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Beni Ambientali. Il parere vincolante del Soprintendente nel procedimento di autorizzazione paesaggistica indefettibile
di Massimo GRISANTI
Venerd 11 Ottobre 2013



Il parere vincolante del Soprintendente nel procedimento di autorizzazione paesaggistica indefettibile. Sono finite le larghe intese sul paesaggio ?

di Massimo GRISANTI



(Commento a Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4914 del 30/7/2013, depositata il 04/10/2013)

Giusto ieri il Consiglio di Stato, Sezione VI (Pres. Maruotti, Est. Lopilato, Cons. Meschino, Giovagnoli e De Michele), ha depositato in segreteria la sentenza n. 4914 del 30/7/2013 che, la prima a livello di supremo consesso amministrativo, fa finalmente chiarezza in ordine allindefettibilit, o meno, del parere vincolante del Soprintendente ai fini del successivo rilascio dellautorizzazione paesaggistica da parte della Regione (od ente dalla stessa delegato).

La questione era stata gi affrontata dallo scrivente sulla rivista giuridica on-line Lexambiente.it del dott. Luca Ramacci (1), pervenendo alle stesse conclusioni del Consiglio di Stato.

La vicenda fattuale su cui si sono espressi i Giudici riguarda un ricorso in appello proposto dal Ministero per i beni e le attivit culturali, in persona del Prof. Dott. Lortenzo Ornaghi Ministro pro tempore, e dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le Province di Salerno e Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi per legge dallAvvocatura generale dello Stato, avverso la sentenza n. 2263 del 7/12/2012 del TAR Campania, sez. Salerno, con la quale era stato accolto il ricorso di un privato avverso lespressione del provvedimento della soprintendenza bb.aa.pp. sa-av n. 22620/2012 con il quale ( stato) espresso parere contrario sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica per opere di sistemazione esterna e riqualificazione di una parte del giardino di pertinenza (di un) fabbricato.

Il TAR aveva motivato la propria decisione avuto decisivo ed assorbente riguardo alla evidenziata tardivit del contestato parere, in quanto protocollato oltre il termine (di quarantacinque giorni) di cui allart. 146, 8 comma d. lgs. n. 42/2004.

Il Consiglio di Stato, invece, ha cos deciso la riforma della sentenza:

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza impugnata, il Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione di Salerno, allesito della camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, ha adottato, sentite le parti, una sentenza in forma semplificata, con la quale ha accolto il ricorso proposto dalla signora Giovanna Cutugno avverso il provvedimento della Soprintendenza, con il quale, si legge nellintestazione della sentenza, si espresso parere contrario sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica per opere di sistemazione esterna e riqualificazione di una parte del giardino di pertinenza del fabbricato in localit Palazzone in San Giovani a Piro.

Nella parte motiva si afferma quanto segue: Considerato che la controversia pu essere decisa in forma semplificata, avuto decisivo ed assorbente riguardo alla evidenziata tardivit del contestato parere, in quanto protocollato oltre il termine (quarantacinque giorni) di cui allart. 146, comma 8, del d.gs. n. 42 del 2004.

2. La Soprintendenza ed il Ministero per i beni e le attivit culturali, per il tramite dellAvvocatura generale dello Stato, ha proposto appello, rilevando:

a) la nullit della sentenza perch completamente priva delle ragioni di fatto e di diritto;

b) la mancata impugnazione del provvedimento del 5 novembre 2012, n. 9584, con cui il Comune, prima della proposizione del ricorso, ha concluso il procedimento con un proprio atto autoritativo ed ha adottato un diniego espresso in ordine allautorizzazione paesaggistica (sul punto si fa presente che, con provvedimento del 5 marzo 2013, lo stesso Comune, a seguito della sentenza impugnata, ha rilasciato lautorizzazione paesaggistica).

2.1. Si costituita in giudizio la ricorrente in primo grado, rilevando che:

a) la sentenza adeguatamente motivata;

b) il provvedimento negativo del Comune, rappresentando lunico atto conseguente al parere, automaticamente caducato senza necessit di autonoma impugnazione.

Lappellata ha riproposto i motivi non esaminati dal primo giudice.

3. Lappello fondato.

3.1. Lart. 88 cod. proc. amm. prevede che la sentenza deve contenere, tra laltro, la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui intende conformarsi.

Lart. 60 consente, ricorrendo determinati presupposti, che la decisione venga assunta in forma semplificata allesito della camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare.

Nel caso in esame, la sentenza si limitata ad affermare, senza alcuna descrizione della fattispecie, che il parere della Soprintendenza tardivo.

Tale motivazione viola la norma sopra riportata, ispirata, pur nel rispetto del principio generale della sinteticit, allesigenza di assicurare lautosufficienza della motivazione.

In primo luogo, non , infatti, possibile ricostruire la vicenda amministrativa e le ragioni della decisione mediante lanalisi degli atti del processo, con violazione del diritto di difesa della controparte, impedendole di articolare adeguate ragioni sostanziali di critica avverso la sentenza impugnata.

In secondo luogo, la sentenza ha rilevato la mera tardivit del parere reso dalla Soprintendenza, senza esaminare il quadro normativo di riferimento, dal quale si evince che nel caso di mancato rispetto del termine fissato dallart. 146, comma 5, cos come del termine fissato dallart. 167, comma 5, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) il potere della Soprintendenza continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dai richiamati commi 5 e mantiene la sua natura vincolante), ma linteressato pu proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare lillegittimo silenzio-inadempimento dellorgano statale: la perentoriet del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimit del parere, ma lobbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, pu essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze sulle spese del giudizio derivato dallinerzia del funzionario).

Poich nel caso di superamento del termine in questione il Codice non ha determinato n la perdita del relativo potere, n alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo, va riformata la sentenza con cui il TAR ha rilevato la tardivit del parere, senza nemmeno occuparsi delle conseguenze della constatata tardivit.

3.2. La riforma della sentenza appellata comporta:

- lirrilevanza della questioni di principio se sia autonomamente impugnabile il parere negativo reso dalla Soprintendenza e se il relativo ricorso diventi o meno improcedibile nel caso di mancata impugnazione del provvedimento comunale, conclusivo del procedimento e conforme al parere negativo (come stato pure dedotto nellatto dappello);

- lirrilevanza, altres, dellatto abilitativo che il Comune ha rilasciato, dopo il deposito della sentenza riformata in questa sede.

4. Per i motivi sin qui esposti, la sentenza deve essere dichiarata nulla, con rinvio, ai sensi dellart. 105, primo comma, cod. proc. amm., della controversia al primo giudice..



Il Consiglio di Stato, quindi, ha fatto applicazione degli insegnamenti della Corte Costituzionale, ovverosia ha ribadito limpossibilit del silenzio-assenso in materia di paesaggio.

Peraltro, sempre come ha insegnato la Corte Costituzionale (sentenze n. 232/2008 e n. 101/2010), con specifico riferimento al procedimento volto al rilascio dellautorizzazione paesaggistica, () non consentito introdurre deroghe agli istituti di protezione ambientale che dettano una disciplina uniforme valevole su tutto il territorio nazionale nel cui ambito deve essere annoverata lautorizzazione paesaggistica.

Ne consegue che le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dagli Enti delegati dalle Regioni in assenza del parere vincolante del Soprintendente sono tamquam non esset, giuridicamente inesistenti. Le opere realizzate da tali autorizzazioni sono integralmente abusive ed irrimediabilmente insanabili, qualora sussumibili tra le fattispecie ex art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii., e destinate alla demolizione (con diritto di risarcimento del danno del Cittadino che deve essere refuso in solido ed in primis dalla Regione e dalla locale Soprintendenza, e in secundis dagli Enti delegati).

In tutta evidenzia, come gi aveva preconizzato P. MADDALENA (2), siamo di fronte ad un caso di saccheggio ambientale ex art. 419 c.p., causato dalle Istituzioni legislative (Stato-Regioni), le quali evidentemente nel proposito de facto delle larghe-intese hanno prodotto un testo normativo (art. 146 D.Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii.) che si presta, a prima facie, ad arrivare ad una superficiale conclusione di sopravvenuta superfluit del parere soprintendentizio (in caso di inadempimento) per rilasciare lautorizzazione paesaggistica.

Il fatto che sia stato direttamente il MIBAC, nella persona del Ministro, coadiuvato dallavvocatura di Stato, ad impugnare la sentenza offrendo linterpretazione normativa condivisa dal Consiglio di Stato eleva il pronunciamento ad una sorta di interpretazione autentica degli artt. 146 e 167 del Codice.

Tuttavia si esprimono nutriti dubbi sulla spontaneit di una siffatta presa di posizione del Ministro, specie considerando prima del ricorso in appello il Governo era stato invitato allo annullamento o revoca in parte qua, in autotutela o in via gerarchica, della Circolare del MIBAC prot. n. DGPBAACS04/ 34.01.04/2089 del 22 gennaio 2010 a firma del Direttore Generale dott. Roberto Cecchi.

A questo punto, alle Regioni e alle Soprintendenze non rimane che ordinare la demolizione delle opere eseguite in assenza di quella autorizzazione paesaggistica prescritta dal Codice del Paesaggio, lunica, come statuisce la Consulta, che pu assicurare un grado minimale, uniforme e inderogabile di tutela al valore paesaggio (Art. 9 Cost.).

(1) http://lexambiente.it/beni-ambientali/169-dottrina169/9671-beni-ambientaliil-parere-vincolante-del-soprintendente-nel-procedimento-di-autorizzazione-paesaggistica.html


(2) Paolo Maddalena (Giudice emerito della Corte Costituzionale) , DEVASTAZIONE E SACCHEGGIO DEI BENI COMUNI CULTURALI E AMBIENTALI: APPLICABILIT DELLART. 419 C. P., 21 novembre 2012, Rivista giuridica on-line Federalismi.it.

http://www.lexambiente.it/index.php?option=com_content&view=article&id=9875:beni-ambientali-il-parere-vincolante-del-soprintendente-nel-procedimento-di-autorizzazione-paesaggistica-e-indefettibile&catid=169:dottrina169&Itemid=17


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