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SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO n. 3652/15 del 23 luglio 2015

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 3652/15 depositata il 23 luglio 2015.

Cliccando al link in fondo a questa pagina si pu leggere l'intera sentenza, di cui qui si riporta soltanto uno stralcio significativo:


"16. Giova ricostruire con maggiore dettaglio questa fase del procedimento su cui si appuntano le censure dei ricorrenti.

La Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Friuli - Venezia Giulia aveva inizialmente espresso parere contrario allintervento nelle aree oggetto di tutela ai sensi degli articoli 136 e 142, comma 1, lett. c) del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), rilevandone limpatto negativo sul paesaggio consistente:

- nel deturpamento della scenografia di tratti di corridoi fluviali di elevato valore paesaggistico del torrente Comor, del fiume Torre, del fiume Isonzo nonch della Roggia di Udine e delle Roggia Mille acque con la irruzione nel campo visivo di sostegni e di cavi, che costituiscono elementi anomali, per consistenza ed altezza, rispetto alla matrice agricola e naturalistica del paesaggio e che, inoltre, in nove casi, avendo unaltezza superiore a 61 metri, dovrebbero, per rispettare le norme di sicurezza del volo a bassa quota, presentare una verniciatura bianca e arancione nel terzo superiore;

- in un rilevante esbosco di specie arboree di valore paesaggistico, oltre che naturalistico ed ecologico.

Sulla base di questi rilievi, la Soprintendenza aveva, quindi, proposto linterramento dellelettrodotto nelle fasce sottoposte a tutela paesaggistica.

Successivamente per, con latto impugnato (nota prot. 6440 del 24 febbraio 2011), il Ministero per i beni e le attivit culturali (di seguito anche solo MIBAC), considerata limpossibilit di realizzare lelettrodotto in cavo [sotterraneo] nelle zone sottoposte a tutela paesaggistica, come chiarito dalla societ Terna s.p.a., mutando avviso si esprimeva favorevolmente, ponendo come unica condizione che il tratto di elettrodotto del fiume Torre venisse spostato allesterno della fascia di elevato valore paesaggistico.

17. Gli appellanti lamentano che questo mutamento di giudizio (non assistito da adeguata motivazione) si rivelerebbe contraddittorio ed irragionevole, ed evidenziano criticando, sotto questo specifico profilo, la sentenza appellate anche per il vizio di omessa pronuncia rispetto alla censura proposta in primo grado che il parere favorevole del Ministero, anche a prescindere dal ripensamento rispetto al precedente parere negativo, sarebbe, comunque, in s affetto da vizi di sviamento di potere: infatti attraverso tale atto di assenso il MIBAC avrebbe illegittimamente subordinato il perseguimento dellinteresse pubblico primario (alla tutela paesaggistica) affidato alla sua cura alla realizzabilit comunque dellopera, quasi che lan del progetto non potesse essere nemmeno posto in discussione.

18. Il Collegio ritiene che, nei termini che seguono, sussistano i denunciati profili di sviamento di potere.

19. Alla funzione di tutela del paesaggio (che il MBAC qui esercita attraverso esprimendo il suo obbligatorio parere nellambito del procedimento di compatibilit ambientale) estranea ogni forma di attenuazione della tutela paesaggistica determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorch pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione: tale attenuazione, nella traduzione provvedimentale, condurrebbe illegittimamente, e paradossalmente, a dare minor tutela, malgrado lintensit del valore paesaggistico del bene, quanto pi intenso e forte sia o possa essere linteresse pubblico alla trasformazione del territorio. Invero, anche nel procedimento in questione (circa il quale il caso di rammentare il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 10 giugno 2013, n. 3205) il parere del MIBAC in ordine alla compatibilit paesaggistica non pu che essere un atto strettamente espressivo di discrezionalit tecnica, dove similmente al parere dellart. 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 - lintervento progettato va messo in relazione con i valori protetti ai fini della valutazione tecnica della compatibilit fra lintervento medesimo e il tutelato interesse pubblico paesaggistico: valutazione che istituzionalmente finalizzata a evitare che sopravvengano alterazioni inaccettabili del preesistente valore protetto.

Questa regola essenziale di tecnicit e di concretezza, per cui il giudizio di compatibilit devessere tecnico e proprio del caso concreto, applica il principio fondamentale dellart. 9 Cost., il quale fa eccezione a regole di semplificazione a effetti sostanziali altrimenti praticabili (cfr. Corte cost., 29 dicembre 1982, n. 239; 21 dicembre 1985, n. 359; 27 giugno 1986, n. 151; 10 marzo 1988, n. 302; Cons. Stato, VI, 18 aprile 2011, n. 2378). La norma costituzionalizza e al massimo rango la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione e questo richiede, a opera dellAmministrazione appositamente preposta, che si esprimano valutazioni tecnico-professionali e non gi comparative di interessi, quandanche pubblici e da altre amministrazioni stimabili di particolare importanza.

Questa caratterizzazione tecnica del giudizio di compatibilit da parte degli organi del MIBAC (che concerne tutti gli elementi di impatto dellintervento sul paesaggio: non solo localizzazione, densit e volumi ma anche e soprattutto linee, forme, materiali, ingombro, disposizione e cos via) non viene meno a pena di disattendere il contenuto e il particolare rilievo dellart. 9 Cost. in procedimenti semplificatori per opere considerate dalla legge di particolare significato, come quello dellart. 1-sexies (Semplificazione dei procedimenti di autorizzazione per le reti nazionali di trasporto dell'energia e per gli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici) d.-l. 29 agosto 2003, n. 239 d.-l. 29 agosto 2003, n. 239 (Disposizioni urgenti per la sicurezza [e lo sviluppo] del sistema elettrico nazionale e per il recupero di potenza di energia elettrica) come convertito con modificazioni dalla l. 27 ottobre 2003, n. 290, a tenore del cui comma 1 L'autorizzazione alla costruzione e all'esercizio degli elettrodotti, degli oleodotti e dei gasdotti, facenti parte delle reti nazionali di trasporto dell'energia, rilasciata dalle amministrazioni statali competenti mediante un procedimento unico secondo i principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, entro il termine di sei mesi dalla data di presentazione della domanda.

La speciale concentrazione procedimentale, cio, di questo e di analoghi procedimenti non comporta unattenuazione della rilevanza della tutela paesaggistica perch questa si fonda su un espresso principio fondamentale costituzionale. Questa speciale disciplina incentrata sulla concentrazione procedimentale volta a dare speditezza al confronto richiesto dallapprovvigionamento energetico e nello stesso confronto dialettico delle amministrazioni interessate ha il suo valore aggiunto. La semplificazione procedimentale persegue la speditezza in ragione delle necessit energetiche: ma si tratta di un effetto procedimentale e non di contenuti, perch non inverte il rapporto sostanziale tra interessi e non sottrae effettivit (come farebbe se negasse la ricordata eccezione) a un principio fondamentale dellordinamento costituzionale (cfr. Cons. Stato, VI, 23 maggio 2012, n. 3039; 15 gennaio 2013, n. 220).

Perci, per quanto concerne il ruolo del MIBAC nel procedimento, le valutazioni di comparazione e ponderazione di interessi, proprie della discrezionalit amministrativa, restano del tutto estranee alla fattispecie di legge e, ove di fatto introdotte, rendono latto viziato per eccesso di potere. Come ben evidenziato in dottrina, la discrezionalit tecnica, a differenza di quella amministrativa, si concentra su un unico interesse, nel caso quello paesaggistico, attraverso la verifica in fatto della sua configurazione e trasformazione nel caso concreto. Diversamente dalla discrezionalit amministrativa, la discrezionalit tecnica non pu dar luogo ad alcuna forma di comparazione e valutazione eterogenea. Nellesercizio della funzione di tutela spettante al MIBAC, linteresse che va preso in considerazione solo quello circa la tutela paesaggistica, il quale non pu essere aprioristicamente sacrificato dal MIBAC stesso, nella formulazione del suo parere, in considerazione di altri interessi pubblici la cui cura esula dalle sue attribuzioni.

20. Lindeclinabilit della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignit data dallessere iscritta dallart.9 Cost. tra i principi fondamentali della Repubblica, stata del resto pi volte affermata dalla giurisprudenza costituzionale (cfr., ad esempio, Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151, 29 dicembre 1982, n. 239; 21 dicembre 1985, n. 359; 5 maggio 1986, n. 182; 10 ottobre 1998, n. 302; 19 ottobre 1992, n. 393; 12 febbraio 1996, n. 2; 28 giugno 2004, n. 196; 29 ottobre 2009, n. 272; 23 novembre 2011, n. 309) sia di questo Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9; VI, 3 luglio 2012, n. 3893; VI, 18 aprile 2011, n. 2378; 22 settembre 2014, n. 4775).;

21. Quanto sopra risulta patentemente leso nel procedimento oggetto del presente giudizio, in cui il MBAC ponendo, per linequivoca logica interna al giudizio, la sua seconda valutazione in comparazione con altri interessi pubblici - si spinto ultra vires rispetto al compito assegnatogli dalla legge e ha di fatto abdicato, sulla soverchiante base di un suo inammissibile bilanciamento con altri interessi, ad esercitare correttamente lindeclinabile funzione di tutela di cui esso per legge titolare.

Il Ministero invero, anzich occuparsi, come debito suo compito, di curare linteresse paesaggistico (e di valutare, quindi, in termini non relativi ad altri interessi limpatto paesaggistico dellintervento), ha illegittimamente compiuto una non consentita attivit di comparazione e di bilanciamento dellinteresse affidato alla sue cura (la tutela del paesaggio) con interessi pubblici di altra natura e spettanza (essenzialmente quelli sottesi alla realizzazione dellelettrodotto e, dunque, al trasporto dellenergia elettrica). Non ad esso, ma ad altre Amministrazioni competeva esprimere, nel confronto dialettico proprio della conferenza di servizi, quelle valutazioni, indicandone le rispettive ragioni.

patente che questa distorsione di fatto nel confronto dialettico istituzionalizzato generata dallintroduzione di elementi spurii di ragionamento e giudizio - ne ha alterato la proporzione e la ragionevolezza, con leffetto di squilibrare e viziare per inattendibilit gli atti finali che ne sono seguiti, poi fatti oggetto di impugnazione davanti al giudice amministrativo. Se il giudizio sullimpatto paesaggistico negativo, il MIBAC, per quella che la sua parte, non pu, compiendo uninammissibile scelta di merito fondata sullesigenza di dare priorit ad altri e non suoi interessi, esprimere un parere sviato, per quanto condizionato al rispetto di alcune prescrizioni.

22. Rimane estranea alle valutazioni di cui sopra - che si incentrano sul contenuto che per legge deve avere il parere del MIBAC e che di loro assorbono il vizio in concreto rilevante negli atti impugnati , e dunque al presente giudizio, la considerazione degli effetti di un ipotetico ortodosso confronto dialettico, che si svolga secondo le forme e le competenze di legge, con le Amministrazioni pubbliche portatrici di altri e opposti interessi. Vi provvedono le disposizioni che, anche mediante rinvio, regolano il procedimento in questione.

23. Qui sufficiente rilevare levidenza delleccesso di potere che inficia il parere favorevole espresso dal MIBAC con la nota n. 38241 del 20 dicembre 2010. In tale provvedimento, invero, il MIBAC, disattendendo la precedente posizione negativa espressa con il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Friuli - Venezia Giulia con nota prot.n. 10889 del 24 novembre 2010, fonda il mutamento di giudizio esclusivamente sulla considerata impossibilit di realizzare lelettrodotto in cavo [sotterraneo]: con ci muovendo dalla considerazione non gi dello stretto interesse paesaggistico, ma dallinteresse, da esso stesso fatto superiore, alla realizzazione dellopera: cosa che non di sua cura.

In pratica violazione, quindi, della propria funzione, lassunto fatto prioritario e sovrastante dallo stesso MIBAC della realizzazione dellelettrodotto ha sviato il suo parere col mezzo di un inammissibile bilanciamento, indebitamente fatto intrinseco al parere medesimo anzich al successivo confronto dialettico: il che andato in fatale detrimento della considerazione sul reale impatto paesaggistico dellelettrodotto e delle relative incompatibilit. Perch un confronto dialettico - come quello della conferenza di servizi - possa essere corretto e attendibile, infatti, occorre che ciascuna delle parti amministrative chiamate a parteciparvi si riferisca in partenza a quanto per legge di propria competenza.

Sono state cos semplicemente pretermesse e accantonate le ragioni ostative del precedente parere del 24 novembre 2010, dove il giudizio negativo (e la conseguente proposta di interrare lelettrodotto nelle fasce sottoposte a tutela) si fondava su una pluralit di ragioni ostative consistenti in particolare nel deturpamento della scenografica di tratti di corridoi fluviali di elevato valore paesaggistico, e in un rilevante esbosco di specie arboree di valore paesaggistico, oltre che naturalistico ed ecologico. sintomatico, al riguardo, che nessuna confutazione in fatto, come sarebbe nellambito proprio di un giudizio di discrezionalit tecnica, sia stato fatto in sede di questa pratica revocazione del precedente parere [...]"

"Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Gabriella De Michele, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere"

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=KCGKOABMUBWF7OCVBRP4LJFKFA&q=


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