LEGGI
BENI IN PERICOLO
INTERVENTI E RECENSIONI
RASSEGNA STAMPA
COMUNICATI DELLE ASSOCIAZIONI
EVENTI
BIBLIOGRAFIA
STORIA e FORMAZIONE del CODICE DEI BENI CULTURALI E DEL PAESAGGIO
LINK
CHI SIAMO: REDAZIONE DI PATRIMONIOSOS
BACHECA DELLE TESI
per ricevere aggiornamenti sul sito inserisci il tuo indirizzo e-mail
patrimonio sos
in difesa dei beni culturali e ambientali

stampa Versione stampabile

Confutazioni e soluzioni per lapplicazione del D.lgs 228/11 (Messa a sistema dei servizi pubblici culturali quali livelli essenziali delle prestazioni) al settore dei beni culturali
Aurelio Bruno
https://www.diritto.it/confutazioni-e-soluzioni-per-lapplicazione-del-d-lgs-228-11-al-settore-dei-be

In altro saggio[i] abbiamo spiegato le gravi ragioni di congiuntura economica internazionale, poi precipitate nellEurostat 2010[ii] e nella successiva firma del Fiscal Compact avvenuta nel marzo 2012[iii] che hanno condotto il legislatore ad alcune scelte[iv], giustificate sul piano dellurgenza, ma forse non meglio ponderate dal punto di vista della costituzionalità e della coerenza con lordinamento giuridico tanto in termini di contrattualistica pubblica come in quelli della specificità normativa dei beni culturali.

Durante il governo Monti, nella fase successiva alla crisi finanziaria in particolare, il Governo affrontò il tema della delega fatta con la legge 31 dicembre 2009, n.196, recante legge di contabilità e finanza pubblica, e smi, ed in particolare larticolo 30, commi 8 e 9, lettere a), b), c) e d), che delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi, al fine di garantire la razionalizzazione, la trasparenza, lefficienza e lefficacia delle procedure di spesa relative ai finanziamenti in conto capitale destinati alla realizzazione di opere pubbliche.

Il primo Decreto legislativo (il 228)[v] introdusse la valutazione delle opere finanziate con fondi statali sia prima, in fase di scelta, sia dopo lesecuzione per verificare se una volta completata linfrastruttura soddisfi effettivamente le esigenze.

Il secondo decreto (il 229) istituì una nuova banca dati delle amministrazioni pubbliche gestita direttamente dal ministero dellEconomia in cui confluiscono tutte le informazioni relative ai finanziamenti, agli appalti e allo stato di avanzamento delle opere finanziate con risorse statali. Con lobiettivo, a regime, di far scattare il definanziamento automatico della quota statale sulle opere ferme.

Entrambi i provvedimenti sono stati ereditati dal Governo Berlusconi (e, in parte, portano ancora limpronta dellex ministro dellEconomia, Giulio Tremonti), ma sono poi stati rielaborati, anche sulla base delle indicazioni delle commissioni parlamentari e della Conferenza unificata, con una proposta congiunta tra il presidente del Consiglio, Mario Monti, e il ministro per la Coesione territoriale, Fabrizio Barca.

Lo stesso Ministro Barca aveva da poco esitato il suo Rapporto Barca commissionato dalla Commissione Europea, con il quale veniva tracciata la via dello sviluppo locale place-based quale via per uscire dalla crisi mondiale: al centro stava la strategia di sviluppo locale basata sula valorizzazione delle risorse immobili sottoutilizzate e, prime tra esse, quelle culturali, oltre che una nuova politica per lesclusione sociale[vi].

Il campo di applicazione del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 228 riguarda le attività di valutazione ex ante ed ex post delle opere finanziate con risorse dei singoli Ministeri.

I Ministeri sono tenuti a svolgere le attività di valutazione ex ante ed ex post per le opere pubbliche e di pubblica utilità a valere sulle risorse iscritte negli stati di previsione dei singoli Ministeri, ovvero oggetto di trasferimento da parte degli stessi a favore di soggetti attuatori, pubblici o privati, in forza di specifica delega, ovvero anche per le opere pubbliche che prevedono emissione di garanzie a carico dello Stato.

La perdurante mancanza delle linee guida di settore (salvo di quelle del MIT al momento della stesura di questo saggio) nonostante lapprovazione delle linee guida generali e dello schema tipo del Documento pluriennale di pianificazione con il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 3.8.2012[vii] rende praticamente inoperante buona parte del meccanismo[viii].

Oltre al DPCM 3.8.2012, un altro documento messo a disposizione dei Ministeri è il Vademecum per lapplicazione del Modello di Linee Guida ai fini della predisposizione del Documento Pluriennale di Pianificazione ai sensi del D.Lgs. n. 228/2011, redatto dal Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri (DIPE) e dal Dipartimento dello Sviluppo e della Coesione Economica (DPS) integrato a mezzo di un Addendum nel marzo 2015[ix].

Esso è stato redatto in esecuzione della previsione di cui al comma 3 dellart. 8 del Dlgs 228/11: tale Vademecum costituisce, dunque, modello di riferimento per la redazione da parte dei Ministeri delle linee guida.

Per approfondimenti sulla normativa rimandiamo al saggio indicato in nota[x].

Art. 4 comma 2, punto b), del D.lgs 228/11: piano economico-finanziario, conseguenze della previsione legislativa
A norma del punto b) del comma 2 dellart.4 del Dlgs 228/11, lo studio di fattibilità deve contenere il piano economico-finanziario del progetto di investimento, corredato dagli indicatori sintetici di valutazione della redditività. Stessa previsione vale per larticolo 14, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 per la parte ancora in vigore.

Atteso che gli studi di fattibilità devono essere obbligatoriamente fatti in sede di valutazione ex-ante del fabbisogno di infrastrutture per ogni opera da finanziare a norma dellart.3 comma 2 punto e) del Dlgs 228/11, essi devono contenere, comunque, per leffettuazione della valutazione ex-ante delle singole opere, un Piano economico-finanziario quale condizione per la successiva selezione delle opere[xi].

Il testo di legge, però, non distingue tra opere caratterizzate o non caratterizzate dal c.d. ritorno economico e dunque, richiede per tutte il Piano economico-finanziario (PEF)[xii].

La norma, osserviamo, ha trasferito il piano economico-finanziario dalla fase delle offerte alla gara (art.165 comma 4 e art. 183 comma 15 del D.Lgs 50/16) alla fase precedente delle analisi di fattibilità di unopera pubblica.

Il D.Lgs 228/11 ha superato di conseguenza le limitazioni del sistema del Codice in cui il piano economico- finanziario risulta necessario solo per le opere pubbliche o per le infrastrutture strategiche destinate ad essere realizzate con la modalità della concessione di lavori pubblici (eventualmente in finanza di progetto) in quanto capaci di produrre la redditività destinata a compensare la partecipazione del capitale privato[xiii].

Tuttavia il 228/2011 non ha fissato né definizione né contenuto del nuovo piano economico-finanziario, se si eccettua il vago richiamo ad indicatori sintetici di valutazione della redditività.

Mancano precisazioni e definizioni anche nel successivo Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 03.08.2012 contenente lattuazione dellarticolo 8, comma 3, del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 228 in materia di linee guida per la valutazione degli investimenti relativi ad opere pubbliche e del Documento pluriennale di pianificazione degli investimenti in opere pubbliche[xiv].

Tali precisazioni avrebbero dovuto in teoria trovarsi nei modelli per lelaborazione degli studi di fattibilità delle infrastrutture strategiche che il CIPE è tenuto ad approvare a norma del disposto dellarticolo 4, comma 3, dello stesso decreto legislativo n. 228/2011.

Fatte le superiori puntualizzazioni, torniamo allesame della norma e delle sue conseguenze.

Dal testo del Dlgs 228/11 discende che non sarebbe possibile valutare e selezionare progetti, per la successiva finanziabilità, qualora essi non siano dotati di studi di fattibilità contenenti piani economico-finanziari.

Nel D.Lgs 50/2016, meglio noto come Codice degli Appalti o Codice dei Contratti Pubblici, il Piano economico finanziario è, però, previsto nellart. 165 comma 4 relativo ai contratti di concessione[xv], nellart. 180 comma 7 (che richiama lart. 165 commi 3,4 e 5) e nellart. 183, comma 3 e comma 15, relativi ai PPP, ovvero nelle Parti III e IV del Codice dei Contratti Pubblici. In tutte le sopraccitate norme esso è previsto quale parte delle offerte al bando di gara.

Il Piano economico-finanziario non è, però, previsto in alcun articolo della Parte II del D.Lgs 50/2016 relativa ai contratti di appalto. Il Piano economico-finanziario non è previsto e non si applica, dunque, nei contratti di appalto pubblici.

Il Vademecum del DIPE e del DPS[xvi] a pag, 19 nota 43 rimanda al documento Piano economico-finanziario ex art. 4, comma 140, della legge n. 350/2003: Schema sintetico da allegare alle richieste di assegnazioni di fondi a carico delle risorse di cui allart. 1, comma 7, lett. f. del D.Lgs. n.190/2002 (Legge Obiettivo). Tale documento tratta di ricavi ancillari, Tariffa o altri ricavi unitari, Margine Operativo Lordo (MOL), VAN di progetto, TIR di progetto, VAN del capitale Investito, TIR del capitale investito, etc., ovvero di tecniche e termini propri dei business plan (PEF) di opere realizzate in PPP, finanza di progetto o da società private.

Lo stesso documento è ancora più esplicito a pag. 16, ove recita: Lo schema in oggetto e stato predisposto avendo principalmente a riguardo () la realizzazione del progetto in base a un modello societario di tipo project finance oppure a una più convenzionale soluzione corporate.

Attesa limpossibilità normativa di redigere il Piano Economico Finanziario (PEF), previsto dallart. 4 comma 6 del Dlgs 228/11, nei contratti di appalto sarà impossibile effettuare il previsto PEF da cui trarre i dati di fattibilità finanziaria (costi e ricavi) e di fattibilità economica e sociale (analisi costi-benefici), fondamentali nella fase della valutazione ex-ante delle opere descritta a pag. 18 e 19 del detto Vademecum e della successiva selezione delle opere prevista a pag.22 del Vademecum.

Non è possibile, pertanto, né avviare né concludere il processo valutativo e selettivo previsto dal D.Lgs 228/11 a causa della erronea previsione del Piano economico-finanziario quale componente dello studio di fattibilità.

Atteso che il settore della conservazione/tutela del patrimonio culturale vede quale usuale tipologia contrattuale per la realizzazione dei lavori di conservazione il contratto di appalto pubblico, e molto raramente quello della concessione, project finance o PPP, ne discende come conseguenza che la previsione dellobbligo di studi di fattibilità contenenti piani economico-finanziari, di cui al punto b) del comma 2 dellart.4 del Dlgs 228/11, rende inapplicabile tale previsione al settore della conservazione/tutela dei beni culturali da realizzarsi con contratti di appalto pubblico.

Vi è però di più.

Lart. 197, c. 3, del d.lgs. n. 163/2006, prevedeva che la disciplina del promotore finanziario e della società di progetto si applichi anche allaffidamento di lavori e servizi relativi ai beni culturali, nonché alle concessioni di cui agli artt. 115 e 117 del d.lgs. n. 42/2004.

Lart. 197, c. 1, richiamava, inoltre, lapplicazione della parte II, titolo II, capo II, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero le norme sulla concessione di lavori pubblici[xvii].

Tanto si precisa ora poiché, come detto sopra, il piano economico-finanziario è parte fondamentale dellofferta di gara da parte delle imprese nei sistemi di concessione e di PPP di cui alle parti III e IV del Codice dei Contratti Pubblici.

Quella descritta dalla Corte era la situazione del diritto positivo prima del nuovo Codice degli Appalti[xviii]. Nel nuovo Codice la previsione succitata non è stata, però, confermata[xix].

Una prima considerazione è che lart. 197, 3 comma del D.Lgs 163/06 è stato abrogato ma non sostituito con un simile articolato. Il rinvio previsto dallart.197 alla finanza di progetto ed alla concessione ritenute come applicabili allaffidamento di lavori e servizi relativi ai beni culturali non è stato più esplicitamente riproposto nel D.lgs 50/16.

Nel D.Lgs 50/16 art. 145 comma 3, si prevede, invece, che per quanto non diversamente disposto nel presente capo, trovano applicazione le pertinenti disposizioni del presente codice. Tale norma residuale non richiama, dunque, esplicitamente la finanza di progetto e la concessione come attuabile per laffidamento di lavori e servizi nel settore culturale.

Va ora considerato che lo stesso codice nella parte relativa ai beni culturali regolamenta, diversamente ed in modo, come meglio vedremo tra poco, non compatibile proceduralmente, la fattispecie del PPP con listituto delle forme speciali di partenariato di cui allart.151 comma 3 del D.Lgs 50/16 e smi.

Questo nuovo istituto riguarda il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, lapertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili.

La importante differenza sostanziale è di carattere procedurale, ma per il suo rilievo estende i suoi effetti anche al diritto sostanziale.

Mentre tutti gli altri PPP previsti dal Codice, ovvero PPP puro, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, cessione di immobili in cambio di opere, baratto amministrativo e interventi di sussidiarietà orizzontale, a norma del comma 16 dellart. 183, fanno un richiamo per la procedura alla finanza di progetto di iniziativa privata di cui al comma 15 dellart. 183, molto diversamente fa larticolo 151 comma 3 relativo alle forme speciali di partenariato nel settore dei beni culturali.

Infatti il comma 3 dellart. 151 rimanda a procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1.

Il comma 1 dellart. 151, come visto, a sua volta rimanda alla disciplina di cui allarticolo 19 del Codice dei contratti. In esso si stabilisce una procedura, come già detto, assolutamente incompatibile con quella della finanza di progetto. Vale a dire quella della sola previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica lavvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto e la successiva libera negoziazione.

Per come evincibile dal doppio rinvio del comma 3 alla procedura di sponsorizzazione e non alla procedura di finanza di progetto per come previsto dalle altre forme di PPP[xx] (ex-art.183 comma 16[xxi]), è evidente che la forma speciale di partenariato è una specifica e particolare forma di partenariato propria delle prerogative ordinamentali della fattispecie della tutela del patrimonio culturale.

Se ne ricava che la previsione dellart. 145 comma 3, che per quanto non diversamente disposto nel presente capo, trovano applicazione le pertinenti disposizioni del presente codice, fa sì che la previsione unica della forma speciale di partenariato per i beni culturali, con una propria procedura nettamente diversa da quella degli altri PPP, sia escludente e faccia si che non trovino applicazione nel settore dei beni culturali le pertinenti disposizioni della Parte III del Codice, con riferimento alle concessioni, finanza di progetto e tutti gli altri PPP.

Tanto ribadisce la peculiare specificità della normativa sui beni culturali dotata di un proprio Codice dei Beni Culturali, di un proprio Capo allinterno del Codice dei Contratti (il Capo III della Parte II) e ora anche di un proprio regolamento ovvero il DM 22 agosto 2017 n. 154.

Dunque, in nome di tale peculiarità sembrerebbe che a norma dellart. 151 comma 1, cui rinvia il comma 3 dellart. 151, nel settore dei lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali di cui al presente capo non si applichi altro PPP che quello delle forme speciali di partenariato.

A corroborare questa interpretazione sta ora anche il DM 154 del 2017 recante il nuovo regolamento sugli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Il vecchio DPR 207/2010 al comma 7 art. 242, infatti, sui progetti preliminari per i lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale richiamava espressamente larticolo 153 del codice in attuazione dellarticolo 197, comma 3, del codice, relativi appunto alla finanza di progetto nel vecchio codice di cui D.lgs 163/06.

Ed ancora il comma 8 dello stesso art. 242 sui progetti preliminari per i lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale faceva altro riferimento alle concessioni affidate secondo le procedure previste dallarticolo 153 del codice in attuazione dellarticolo 197, comma 3, del codice.

Orbene tali riferimenti alla finanza di progetto ed alle concessioni nel nuovo regolamento sui lavori nei beni culturali, DM 154/17, sono del tutto spariti.

E un caso che siano spariti gli espressi riferimenti alla finanza di progetto e alle (quasi) gemelle concessioni per i lavori tanto nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici quanto nel nuovo Regolamento sugli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati?

No, non è un caso.

Ma non basta. Ancora, nella documentazione elencata dallart. 14 e ss. del dm 154/17 per i lavori sui beni culturali non risultano da nessuna parte i piani economico-finanziari, previsti dallart.183 per lavvio della finanza di progetto e della concessione ex-art. 165 comma 3, nonché dallart.4 comma 4 del D.Lgs 228/11.

Al di là del preciso dato normativo, è a questo punto lecito chiedersi, mancando piani economico finanziari nella documentazione prevista dal regolamento per i lavori nei beni culturali, quale banca finanzierebbe mai lavori da realizzarsi con concessioni o finanza di progetto?

La mancanza dello strumento del business plan nella documentazione per i lavori del settore crea insormontabili problemi operativi.

Sembra, dunque, messa la pietra tombale su tutte le forme di PPP diverse dalle forme speciali di partenariato[xxii].

Riassumendo, con riferimento al settore della conservazione/tutela dei beni culturali svolto con contratti di appalto, le succitate previsioni del D.Lgs 228/11 arrecano, pertanto, un vulnus alladempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, determinando la non valutabilità e, dunque, non selezionabilità di interventi di conservazione/tutela.

Art. 4 comma 2 del D.lgs 228/11: rimandi allart. 14 comma 1 del Regolamento conseguenze della previsione legislativa
A norma dellarticolo 4, comma 2 del D.Lgs 228/11, lo studio di fattibilità deve in ogni caso contenere anche tutti gli elementi previsti dallarticolo 14, comma 1, del Regolamento del Codice dei contratti pubblici (decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207). More tempore lo studio di fattibilità si è fuso con il progetto preliminare creando il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica (art.23 D.Lgs 50/16 e smi).

L art.14 comma 1 del Regolamento, però, non si applica al settore dei beni culturali poiché il settore[xxiii] è normato, come visto, dal regolamento (DM 154/17) concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati, redatto con riferimento allarticolo 23, comma 3 del DLGS n. 50 del 2016.[xxiv]

Tale rimando renderebbe già da sé impossibile applicare la normativa di cui al D.Lgs 228 al settore del beni culturali disciplinato da altro regolamento, ma vi é di più.

Allart.15 comma 2, il nuovo DM 154/17, in ordine alla progettazione di fattibilità, prevede la stessa documentazione di cui allart. 242 (oggi abrogato) del DPR 207/2010, sempre relativo al settore culturale[xxv].

Si conferma, pertanto, che la documentazione necessaria per lo studio di fattibilità dal D.Lgs 228/11 è diversa da quella prevista per il settore dei beni culturali.

Tanto conferma la diversità e non compatibilità sostanziale degli istituti[xxvi].

Ovvero, la obbligatoria previsione degli elementi dello studio di fattibilità da parte dellart.14 comma 1 cui rimanda il D.Lgs 228/11 (una relazione illustrativa contenente: a) le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali, economico‐finanziarie dei lavori da realizzare; b) lanalisi delle possibili alternative rispetto alla soluzione realizzativa individuata; c) la verifica della possibilità di realizzazione mediante i contratti di partenariato pubblico privato di cui allarticolo 3, comma 15 ter, del codice ), risulta in contrasto con il Regolamento DM 154/17 che sul tema non prevede alcunché.

Spicca, per la diversità ancora, la previsione nellart. 14 comma 1 del DPR 207/10, tra le altre, di una verifica della possibilità di realizzazione mediante i contratti di partenariato pubblico privato di cui allarticolo 3, comma 15 ter, del codice.

Tale verifica è non prevista, dunque, esclusa dagli articoli riferiti al settore culturale dal regolamento.

In sintesi, con riferimento al settore della conservazione/tutela nel settore dei beni culturali, svolto con contratti di appalto quanto con strumenti concessori, le previsioni di cui allarticolo 4, comma 2 del D.lgs 228/11 arrecano un doppio vulnus alladempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, giacché richiedono documentazione non prevista da entrambe le normative dei due settori attesa la peculiare diversità̀ regolamentare del settore.

Pag. 14 vademecum: rimandi allart. 14 comma 2 del regolamento conseguenze della previsione del vademecum
Supponiamo che qualche operatore del diritto nelle stanze degli apparati governativi si sia reso conto del loop in cui era caduto il legislatore con il rimando al comma 1 dellart.14 del DPR 207/10 operato da parte dellart.4, comma 2 del D.Lgs 228/11. Si è voluto, ipotizziamo, pertanto, porre rimedio in sede di Vademecum per le Linee Guida.

A differenza dellart.4, comma 2 del D.Lgs 228/11, a pag. 14 del Vademecum si rimanda, infatti, allart. 14 comma 2 (e non al comma 1) del DPR 207/2010 per le opere categoria a) e c) sopra soglia OOPP2 (ovverossia per le opere con e senza rientri tariffari, ovvero, per interventi, superiori ai 10 milioni di euro e di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione e opere senza introiti tariffari).

Il riferimento allart. 14 comma 2 del DPR 207/2010 fa sì che tra i contenuti dello studio di fattibilità vi sia, ora, anche la realizzazione di un elaborato tecnico-economico contenente lanalisi della fattibilità finanziaria (costi e ricavi) e lanalisi della fattibilità economico e sociale, oltre che elementi essenziali dello schema di contratto[xxvii].

Certe volte però, come noto, il rimedio é peggiore del male.

Quanto sopra é errato poiché il DPR 207/2010, allart. 14 comma 2 non si riferisce alle opere senza regime di tariffa, ovvero ai contratti di appalto ordinari, ma ai casi in cui lo studio di fattibilità è posto a base di gara, ai sensi degli articoli 58 e 153 del Codice, ovvero ai casi di dialogo competitivo (il comma 15 dellart.58 prevede per i lavori laffidamento di una concessione di cui allarticolo 143 del Dlgs 163/16) e ai casi di project finance (finanza di progetto).

Pertanto, il comma 2 dellart. 14 del DPR 207/2010 si rivolge solo ai casi di opere soggette a regime di tariffa e non ai casi di cui alla categoria a), lavori di manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione nel settore dei beni culturali, superiori ai 10 milioni di euro, messi a gara con ordinaria gara dappalto (ovvero senza PPP o project finance), quali sono quelle summenzionate di conservazione/tutela.

Conseguentemente, i contenuti dello studio di fattibilità indicati dal Vademecum non sono applicabili alle opere di tutela del patrimonio culturale sopra i 10 meuro non determinanti regimi tariffari.

Riassumendo, con riferimento al settore della conservazione/tutela svolto con contratti di appalto, tali previsioni del Vademecum arrecano un vulnus alladempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, determinando la non valutabilità e, dunque, non selezionabilità di interventi di conservazione/tutela, giacché richiedono documentazione non prevista dalla normativa relativa ai contratti di appalto.

Art. 4 comma 2 del D.lgs 228/11 e pag. 21 del vademecum: analisi del rischio conseguenze della previsione legislativa e del vademecum
A norma dellart. 4 comma 2 del Dlgs 228/11 viene prevista la realizzazione di unanalisi del rischio, sopra soglia (10 meuro), tanto per la valutazione ex-ante delle opere (per come previsto a pag. 18 del Vademecum) quanto per la selezione delle opere (per come previsto a pag. 22 del Vademecum).

Inoltre, lo stesso Vademecum a pag. 21, Box 5, richiama la Decisione Eurostat del novembre 2004 e il Manual of Government Deficit and Debt 2013 (MGDD).

I livelli di rischio Eurostat riportati dal Vademecum sono il rischio di costruzione, di disponibilità e di domanda, ovvero proprio le fattispecie di rischio oggi alla base dei contratti di PPP di cui allart. 180 comma 3 del Dlgs 50/16.

Non solo. Il Decreto correttivo (D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56) dello stesso Dlgs 50/16, integra lart. 3 comma eee) sul Partenariato Pubblico Privato con la seguente aggiunta si applicano le decisioni Eurostat in materia.

Pertanto, lanalisi dei rischi pertiene per legge solo ai contratti in PPP e non ai contratti di appalto.

Il punto è che lart.4 comma 6 del d.lgs 228/11 prevede che in assenza dellanalisi dei rischi, lopera non può essere inserita nel Documento e le procedure di affidamento dei lavori non possono essere avviate.

Ove applicata ai contratti di appalto superiori ai 10 meuro tale previsione risulterebbe priva di senso e contro legge. E evidente che non si possono applicare indicatori di livelli di rischio relativi al PPP al settore dei contratti di appalto, ove i rischi sono esclusivamente in capo allAmministrazione Pubblica, condizionando addirittura la realizzazione dei lavori, nel settore del patrimonio culturale, oggetto di un obbligo costituzionale, ad unanalisi dei rischi inapplicabile.

Ne discende la palese illegittimità delle previsione di cui allart. 4 comma 6 del d.lgs 228/11, giacché la succitata previsione è relativa alle opere senza introiti tariffari ovvero ai contratti di appalto.

Sintetizzando, con riferimento al settore della conservazione/tutela svolto con contratti di appalto, tali previsioni del D.Lgs 228/11 arrecano, pertanto, un vulnus alladempimento degli obblighi di tutela dei beni culturali, costituzionalmente sanciti, determinando la non valutabilità e, dunque, non selezionabilità di interventi di conservazione/tutela (realizzati con contratti di appalto).

Pagg. 18/19/20 del vademecum: indicatori finanziari relativi al PPP ed impropri rispetto ai contratti di appalto conseguenze
Il Vademecum con riferimento alle attività di valutazione ex-ante delle opere di cui allart.4 del D.Lgs 228/11 fa sempre riferimento ad alcuni indicatori, valevoli tanto nelle categorie di opere senza introiti tariffari (a, b, c di cui al punto 2.5. Allegato 1 del DPCM del 3 agosto 2012), o in quelle a regime di tariffa o che possano diventare tali a mezzo di procedure in PPP o concessione. Il complesso degli indicatori non é, però, mai relativo ad appalti pubblici finanziati a totale copertura pubblica bensì a soli investimenti in opere cofinanziati in toto o parzialmente con risorse private.

Tali sono gli indicatori delle analisi socio-economiche (TIR/E e VAN/E vedi Vademecum pag. 18), delle analisi finanziarie (TIR/F e VAN/F, vedi Vademecum pag. 19 che richiama la Del.CIPE 11/2004 relativa alla Legge Obiettivo 443/01), e gli indici di bancabilità (DSCR e LLCR vedi punto 2.12 Allegato 1 DPCM 3 agosto 2012): per inciso, gli ultimi due indicatori costituiscono parte del Piano Economico Finanziario richiesto per ogni investimento valutato a norma dellart.4 comma 2 del D.Lgs 228/11.

Nello stesso senso, nella selezione delle opere, di cui a pag. 22 del Vademecum, si richiamano le prescrizioni dellart. 128, comma 2, del Dlgs 163/06, che danno priorità ai lavori finanziabili con capitali privati in quanto suscettibili di gestione economica. Si da ovvero priorità ad una fattispecie quanto mai rara in Italia, quella del PPP e della finanza di progetto nel settore culturale.

La previsione, nel DPDM 3 agosto 2012 e nel Vademecum, dei sopraccitati indicatori finanziari e bancari è chiaramente dovuta al passaggio di tutti i rischi, compresi quelli finanziari, allOperatore Economico privato per come espressamente previsto, per i contratti in PPP, dallart. 3 comma eee) e dallart.180 del D.Lgs 50/16.

Il passaggio di tutti i rischi alloperatore economico ricomprende anche il rischio finanziario che ne è condicio sine qua non.

Lo stesso art. 180 al comma 7 prevede, infatti, che la disponibilità di un finanziamento e condizione di ammissione al contratto di partenariato pubblico privato e che il contratto e risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto. Medesima previsione di cui allart. 180 comma 7, vale nel settore delle concessioni a norma dellart. 165 comma 3 del D.Lgs 50/16.

Il trasferimento di tali rischi in misura superiore al 50% dellinvestimento é, altresì, una delle condizioni per lappostamento delle partite contabili off the shelf (fuori dal bilancio pubblico) secondo Eurostat.

Nel settore dei contratti di appalto o delle altre procedure di gara diverse dal PPP e dalle concessioni, non é, invece, contemplato alcun passaggio ai privati dei rischi finanziari: gli indicatori finanziari e bancari di cui in oggetto non hanno, pertanto, alcuna ragione di essere nel settore dei contratti di appalto, ove i rischi sono solo a carico del pubblico.

Se si considera che la, sopraccitata, Convenzione UNESCO del 20 ottobre 2005 allart. 4 definisce attività, beni e servizi culturali come quei beni o servizi che incarnano o trasmettono delle espressioni culturali indipendentemente dal loro eventuale valore commerciale, ne riviene la inapplicabilità degli esaminati indicatori bancari e finanziari, oltre che ope legis a motivo del public procurement (diritto degli appalti) europeo e nazionale, anche in forza di un Trattato internazionale cui aderisce lItalia.

La previsione di indicatori di redditività e di tipo finanziario relativi a flussi di cassa degli investimenti, comprometterebbe lobbligo di tutela laddove, a causa di tali indicatori, non si rinvenissero investitori in PPP, per le opere selezionate a mezzo del processo programmatorio-valutativo del detto Dlgs, a causa, ad es., di insufficienti indici di solvibilità del concessionario o di redditività dellinvestimento o ad es., a causa della succitata revoca della concessione in PPP dovuta a mancata stipula del contratto di finanziamento bancario, ex-art.180 comma 7 del D.Lgs 50/16.

Ancora non si possono certo applicare tali parametri bancari-finanziari ad un settore quale quello della tutela, valorizzazione e fruizione dei beni culturali che, more tempore (art.01 del DL.146/15, di cui tra breve si tratterà), è diventato livello essenziale delle prestazioni, di cui allart.117 comma 2 lett.m della Costituzione, prestazione comunque, da rendere o garantire da parte del pubblico.

Con riferimento al settore della conservazione/tutela svolto con contratti di appalto, tali previsioni arrecano, pertanto, un doppio vulnus alladempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, determinando, prima, la impossibilità di realizzazione di investimenti di conservazione/tutela causa la loro non valutabilità e, dunque, non selezionabilità nonché, secondariamente, a causa delleventuale successivo mancato ottenimento del finanziamento bancario degli interventi selezionati.

Pagine 5/6 e figura 2 del vademecum: perimetro di valutazione soglie sopra i 10 meuro conseguenze
Alle pagine 5/6 del Vademecum e nella figura 2, al capitolo perimetro di valutazione, si dispone che si sottopongono al processo valutativo del Dlgs 228/11 le opere Oopp2 sopra 10 meuro nella categoria a), ovvero gli interventi di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione, di cui al punto 2.5. del DPCM 3 agosto 2012, allegato 1. Non sono sottoposte alla valutazione del D.Lgs 228/11 gli interventi della stessa categoria a)[xxviii] sotto la soglia di 10 meuro[xxix].

Giova rammentare che nella categoria d) punto 2.5. del DPCM 3 agosto 2012, allegato 1, sono previste opere di qualsiasi dimensione, escluse quelle di cui alla precedente lettera a), per le quali e prevista una tariffazione del servizio.

Se ne deduce che anche le opere a tariffazione del servizio (project finance, concessioni e PPP) appartenenti alla categoria a) manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione debbano essere escluse dal perimetro della valutazione ove sotto i 10 milioni di euro.

I parametri ed indicatori, sopra visti, per le opere sopra i 10 meuro non sono, però, relativi a contratti di appalto di cui alla Parte II del Codice Contratti, ma solo, per come visto, ai contratti di concessione e PPP delle Parti III e IV del Codice, contratti basati su valutazioni economiche e finanziarie in toto non previste nei contratti di appalto né adattabili a questi.

Conseguentemente, lasserzione che investimenti superiori a 10 meuro debbano essere giustificati dalla domanda di mercato, con gli indicatori di redditività e di tipo finanziario relativi a flussi di cassa previsti dal decreto legislativo in esame, etc., comporterebbe la denegazione istituzionale dellobbligo di tutela laddove non si rinvenissero investitori in PPP, per le opere selezionate a mezzo del processo programmatorio-valutativo del detto Dlgs, a causa, ad es., di insufficienti indici di bancabilità. Si ricorda, in proposito, che lItalia è uno dei paesi in Europa con il più basso utilizzo di strumenti di PPP/project finance nel settore.

E pertanto, manifestamente illogico e contra legem qualunque atto amministrativo di programmazione, di valutazione e di selezione che possa direttamente o indirettamente fare venire meno i detti obblighi costituzionali di tutela al superamento di una soglia di 10 milioni di euro di investimento, soglia non esistente nellordinamento giuridico della Repubblica con riferimento alla tutela.

I compiti di tutela devono essere ordinariamente svolti anche con grandi investimenti di decine di milioni di euro per il recupero, restauro di complessi monumentali o parchi archeologici.

Se è vero che il Colosseo da solo registra entrate da 7 milioni di visitatori lanno[xxx] e che tali numeri, a naso, potrebbero supportare un nuovo[xxxi] project finance sul monumento di importo superiore ai 10 meuro, è anche vero che il restante gigantesco patrimonio culturale Italiano che registra numeri di gran lunga inferiori non potrebbe giustificare simili project per importi tanto alti in mancanza dei fondamentali cash-flows.

Riassumendo, tali previsioni arrecano un doppio vulnus alladempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, determinando da una parte un incertezza (rectius impossibilità) di finanziabilità per gli interventi di conservazione sotto i 10 milioni di euro, dallaltra un ulteriore incertezza di finanziabilità a causa dei parametri ed indicatori, per come visto, non adattabili ai contratti di appalto propri degli interventi di conservazione-tutela sopra i 10 meuro.

Mancato intervento del legislatore per larmonizzazione tra Codice dei contratti e D.lgs 228/11 riferimento (ancora una volta) solo a contratti di concessioni e ppp nel Codice dei contratti pubblici
Il Codice dei Contratti, al combinato disposto degli artt.200 e 201, relativi alle infrastrutture ed insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, tratta del Documento Pluriennale di Pianificazione (DPP) di cui al D.Lgs 228, con riferimento a dette infrastrutture prioritarie.

Sarebbe stato lecito attendersi, dopo il D.Lgs 228/11 ed il DPCM 3 agosto 2012, un ulteriore avanzamento in termini tanto di implementazione normativa in materia di ciclo della programmazione, valutazione e selezione, quanto in termini di risistemazione e riarmonizzazione del nuovo sistema di soft-law del Codice dei Contratti Pubblici, Linee Guida, Decreti, etc. (fatto in recepimento delle Direttive UE 23, 24 e 25 del 2014) con limpianto di previsioni del D.Lgs 228/11.

Tutto ciò non è stato fatto né nel primo caso, né nel secondo.

Anzi, nel primo settore, quello della programmazione ordinaria delle infrastrutture, si ignora tout court tutto il sistema di disposizioni e sanzioni relative al ciclo di valutazione e selezione sopraccitato.

Lart. 21 del Codice relativo alla pianificazione degli acquisti di beni e servizi e sulla programmazione dei lavori pubblici, infatti, non cita né si riferisce alle previsioni del D.Lgs 228/11[xxxii]. Nè lo fa lo schema di decreto cui rinvia lart. 21 comma 8 né il Consiglio di Stato nel suo parere sul tema[xxxiii].

Anzi il Consiglio di Stato in ordine al passaggio dello schema di decreto relativo ad unadeguata valutazione ex ante e ex post dei singoli interventi, osserva che essa risulta certamente condivisibile (rectius: necessaria) in via di principio ma, nellattuale formulazione, si traduce in una semplice petizione di principio, priva di contenuto concreto.

Il Cipe, poi, nel prendere atto delle Linee guida per la valutazione degli investimenti in opere pubbliche redatte dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (le uniche trasmesse ed approvate, per come era facile prevedere[xxxiv]) osserva, tra le altre cose, che bisogna analizzare ed esplicitare meglio le relazioni tra il DPP e i Programmi triennali delle opere pubbliche di cui allart. 21, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016[xxxv].

Esiste, dunque, coscienza, fino al livello del Comitato Interministeriale suddetto, della mancanza di relazioni tra Codice Contratti e D.Lgs 228/11 in ordine alla programmazione.

Il Codice Contratti Pubblici, in effetti, fa riferimento al D.Lgs 228 ma, lo vedremo tra poco, solo nel caso delle grandi opere strategiche (oggi chiamate prioritarie), confermando, però, in toto quanto già sopra osservato.

Nel secondo caso, non è stata fatta alcuna armonizzazione del nuovo Codice, pur subentrato in due fasi di legislazione successive nellaprile 2016 e aprile 2017, con il D.Lgs 228/11 al fine di rendere coerenti i vari punti di criticità sopra esaminati rispetto al sistema degli appalti pubblici e delle concessioni.

Il legislatore, in altre parole, vista la reiterata renitenza dei Ministeri allattuazione del D.Lgs ed, in prima istanza nella redazione delle Linee Guida, avrebbe potuto cogliere loccasione al volo della redazione del nuovo Codice dei Contratti al fine di eliminare o mitigare i forti punti di contrasto tra il D.Lgs 228 e limpianto della normativa Italiana di public procurement[xxxvi].

Salvo un piccolissimo intervento di cui alla nota precedente, nulla di tutto questo è successo.

Le molteplici contraddizioni e disarmonie tra i due strumenti normativi sono rimaste intatte.

Dunque, il legislatore ha obiettivamente mostrato disinteresse rispetto al tema, perdendo tanto loccasione di chiarire quanto di emendare i dettati normativi.

Nè ha provveduto ancora il nuovissimo Decreto Correttivo, D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56.

Abbiamo, dunque, avuto un legislatore colpevolmente distratto?

Tale inazione reiterata, a partire dal 2012[xxxvii], rappresenta forse lo spirito o il senso del legislatore?

La risposta non può che essere di sì e ce lo conferma proprio il dettato legislativo.

E un caso che al comma 2 dellart.200 si preveda che tali infrastrutture prioritarie, valutate a termini del D.Lgs 228/11, siano realizzate con contratti di: a) concessione di costruzione e gestione; b) affidamento unitario a contraente generale; c) finanza di progetto; d) qualunque altra forma di affidamento prevista dal presente codice compatibile con la tipologia dellopera da realizzare[xxxviii]?

Non lo è, attesa la stessa logica dei detti investimenti strategici.

Essi per determinare i detti processi di sviluppo del Paese devono essere, ovvero, promossi e/o partecipati e/o gestiti da privati ed in quanto tali gestiti sotto le forme contrattuali della concessione, del PPP e del project finance (o dellaffine contratto di contraente generale[xxxix]).

Se, poi, analizziamo il punto d) del comma 2 dellart.200 sopraccitato, qualunque altra forma di affidamento prevista dal presente codice compatibile con la tipologia dellopera da realizzare, i nostri dubbi trovano ulteriore conferma.

Il legislatore della contrattualistica pubblica parla di affidamenti compatibili con la tipologia delle opere prioritarie, da valutare e selezionare a termini del D.Lgs 228/11. A ns avviso è ovvio che tali progetti compatibili sono quelli del PPP (public private partnership) stretti cugini di quelli di cui al comma 2 dellart.200.

Il legislatore del Codice dei Contratti è, claris verbis, ben conscio dei problemi di compatibilità tra sistemi contrattuali di public procurement e impianto normativo di valutazione e selezione progettuale.

Se ne deduce che il legislatore del D.Lgs 50/16 e dellultimo 56/17 sa che i contratti di appalto non sono compatibili con il sistema di valutazioni e selezioni disegnati dal D.Lgs 228/11, dal DPCM 3 agosto 2012 e dal Vademecum.

Ancora di più, anticipiamo, lunico Ministero oggi deputato, secondo il legislatore della contrattualistica pubblica a potere scegliere gli unici investimenti (quelli prioritari) che potrebbero essere programmati a mezzo delle dette attività valutative è il MIT (Ministero Infrastrutture) e non il MIBACT. Ci torniamo, però, tra poco[xl].

Tanto conferma la tesi di questo saggio.

Laddove si devono applicare le valutazioni economico-finanziarie di cui al D.Lgs 228 si ci deve riferire agli istituti contrattuali concessori e del PPP e mai ai contratti di appalto.

Anche lo stesso Vademecum del DIPE e del DPS[xli] a pag, 19 nota 43, per come detto prima, rimanda al già citato documento Piano economico-finanziario ex art. 4, comma 140, della legge n. 350/2003: Schema sintetico da allegare alle richieste di assegnazioni di fondi a carico delle risorse di cui allart. 1, comma 7, lett. f. del D.Lgs. n.190/2002 (Legge Obiettivo).

Tale documento, lo ricordiamo, tratta dei già visti indicatori finanziarie e bancari, etc., ovvero di termini propri dei business plan (PEF) di opere realizzate in PPP, finanza di progetto o da società private ed, a pag. 16, sottolinea: Lo schema in oggetto e stato predisposto avendo principalmente a riguardo () la realizzazione del progetto in base a un modello societario di tipo project finance oppure a una più convenzionale soluzione corporate.

Se, da un canto la normativa del Codice Contratti è in palese contrasto con il D.Lgs 228/11 e dallaltro limita i progetti oggetto delle valutazioni di cui al D.Lgs 228/11 ai contratti di concessione, PPP, general contractor e project finance, è anche vero che lo stesso Vademecum 2014/2015 del DIPE e del DPS rimanda ad un documento relativo alla Legge Obiettivo[xlii] che parla di progetti privati in project finance o di società private o pubblico private.

Siamo, pertanto, turned full circle again con tutti gli strumenti normativi o regolatori messi di recente in campo, che riconfermano quanto affermato sopra.

I contrasti normativi rimangono confermati e, a questo punto, avvalorati da entrambe le parti, tanto dal legislatore più recente quanto dai Dipartimenti di recente coinvolti nella redazione del detto Vademecum.

Chi e veramente competente alla redazione del d.p.p.? Problematiche dellevoluzione normativa
Il Dlgs 228/11, allart. 1, recita che obbligati a dette attività valutative e selettive sono I Ministeri e che predette attività di valutazione sono obbligatorie per le opere finanziate a valere sulle risorse iscritte negli stati di previsione dei singoli Ministeri ovvero oggetto di trasferimento da parte degli stessi a favore di soggetti attuatori, pubblici o privati, in forza di specifica delega. Le predette attività sono altresì obbligatorie per le opere pubbliche che prevedono emissione di garanzie a carico dello Stato.

Abbiamo detto che nel settore della programmazione ordinaria delle infrastrutture, lart.21 del Codice dei Contratti ignora il sistema di disposizioni e sanzioni relative al ciclo di valutazione e selezione sopraccitato, non facendo mai riferimento al D.Lgs 228/11.

Nè gli evidenti contrasti tra le normative sulle valutazioni sono stati sanati o mitigati dalla normativa in materia di contrattualistica pubblica succedutasi nel corso degli ultimi due anni.

Tanto ci ha fatto sospettare una colpevole inerzia/disinteresse del legislatore o un intento deliberato dello stesso. Il comma 2 dellart.200, abbiamo detto, conferma la ns interpretazione relativa ad un intento del legislatore che mira ad escludere dal sistema delle valutazioni i contratti di appalto, restringendo le stesse solo a concessioni e project finance. Ma cè di più.

Il nuovo decreto correttivo (D.Lgs 56/16) cambiando lo stesso art.201 fa capire quale sia il reale intento del legislatore.

Il nuovo comma 3 stabilisce che Il Documento Pluriennale di Pianificazione (DPP) di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2011 n. 228, di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, oltre a quanto stabilito dal comma 2 dellarticolo 2 del decreto legislativo n. 228 del 2011, contiene lelenco delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, ivi compreso gli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di fattibilità é valutata meritevole di finanziamento, da realizzarsi in coerenza con il PGTL. Il DPP tiene conto dei piani operativi per ciascuna area tematica nazionale definiti dalla Cabina di regia di cui allarticolo 1, comma 703, lettera c), della legge 23 dicembre 2014, n. 190.

Bene, il precedente D.Lgs 50/16, al comma 3 dellart. 201 recitava che il DPP contiene lelenco degli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di fattibilità é valutata meritevole di finanziamento ().

Il Decreto Correttivo corregge la stessa norma scrivendo che il DPP contiene lelenco delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, ivi compreso gli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di fattibilità è valutata meritevole di finanziamento.

Tanto fa capire lintento reale del legislatore.

Mentre per legge, prima, il DPP del MIT si doveva occupare solo dei trasporti e della logistica oggi si deve occupare di tutte le infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, ivi compresi gli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica.

Dunque la competenza del MIT si è allargata in sede di predisposizione del DPP di competenza a tutte le infrastrutture e insediamenti prioritari[xliii].

Conferma sta nel successivo periodo del comma 3 dello stesso articolo 201: Il DPP tiene conto dei piani operativi per ciascuna area tematica nazionale definiti dalla Cabina di regia di cui allarticolo 1, comma 703, lettera c), della legge 23 dicembre 2014, n. 190[xliv].

I detti Piani Operativi per ciascuna area tematica nazionale, per come definiti dalla Cabina di regia[xlv], sono stati approvati con Delibera Cipe 25 del 2016.

Per le assegnazioni per aree tematiche ai sensi dellarticolo 1, comma 703, lettere b) e c) della Legge n. 190/2014, clicca qui

La stessa Delibera Cipe 25/16 assegna 15.200,00 milioni di euro ai Piani operativi di seguito elencati:

Dunque, riassumendo, il MIT dovrebbe fare un proprio DPP per progetti prioritari per lo sviluppo del Paese da valutare e selezionare a termini del D.Lgs 228/11 in tutti i settori di cui alle aree tematiche e piani operativi della Delibera Cipe 25/16.Per come si vede i piani operativi per le aree tematiche di cui il MIT deve tenere conto per lelaborazione del proprio D.P.P comprendono settori come lambiente, lo sviluppo economico e produttivo e lagricoltura estranei alle competenze del MIT, così come tra le aree tematiche nazionali figura il turismo, cultura e valorizzazione risorse naturali, aree anchesse estranee alle competenze del MIT.

Se ne evince, pertanto, che il MIBACT, almeno per il legislatore della contrattualistica pubblica, non è deputato a redigere il DPP nel settore dei progetti prioritari (lo è solo il MIT), mentre nulla quel legislatore dice relativamente a tale obbligo da parte del MIBACT nel settore dei progetti diversi dai progetti prioritari, giacché, come visto sopra, niente viene detto allart. 21 del Codice in merito.

Se è vero che il legislatore nulla dice in merito al DPP per progetti non prioritari, è anche vero che non sono state né risolte né mitigate le contraddizioni tra il Dlgs 228/11 e la normativa dei contratti pubblici, rendendo, dunque, inservibili le previsioni del decreto legislativo 228 sui processi valutativi e selettivi con riferimento agli affidamenti senza coinvolgimento dei privati nel rischio (ovvero nei contratti di appalto per come visto sopra).

Sembrerebbe, dunque, che nella normativa più recente (D.Lgs 56/17) come nei pareri resi dal Consiglio di Stato, sia emersa una tendenza normativa che mira a sminuire la portata delle previsioni relative agli obblighi di valutazione e selezione (semplice petizione di principio, priva di contenuto concreto[xlvi]) per ridurle ad un ambito di progetti prioritari la cui valutazione e selezione debba essere imputata al solo Ministero per le Infrastrutture, con progetti da realizzare, si ricorda, a mezzo di contratti di concessione, PPP, general contractor e project finance.

Eurostat: definizione mercatistica o sociale delle politiche culturali?
Occorre ora fare una breve digressione di diritto europeo al fine di capire le ragioni di un certo recente cambiamento di atteggiamento da parte delle Istituzioni pubbliche e della esclusione de facto della finanza di progetto e delle concessioni dal novero dei sistemi per la realizzazione di interventi sui beni culturali.

Da tempo lUfficio Eurostat della Commissione Europea, per obblighi legati ai vincoli di bilancio[xlvii], vigila sullindebitamento degli Stati. Uno dei principali oggetti di attenzione è il settore della finanza di progetto.

Tra le tante condizioni per fare rimanere i progetti off-balance, ovvero non gravanti sullindebitamento dello stato, essi devono ricevere un totale di agevolazioni non superiore al 50% del valore degli asset oggetto di investimento[xlviii].

Considerato che le opere in PPP nel settore dei beni culturali, per come visto sopra, di fatto imposte dal D.Lgs 228/11, richiedono quasi sempre (causa la natura non calda del settore) contributi pubblici a titolo di prezzo al fine del raggiungimento dellequilibrio economico finanziario, difficilmente si potrà rimanere sotto la soglia del 50% di sostegno pubblico rispetto al valore degli asset oggetto di investimento (49% oggi è il limite fissato dallart. 180 comma 6 del Codice Contratti).

Il settore culturale richiede, sempre e comunque, qualche forma importante di sostegno: tali sostegni in termini di agevolazione fiscale (exemptions from liabilities), di contributi a fondo perduto su stato di avanzamento o in conto gestione (no-refundable milestone payments), di prestito bancario (loan), di partecipazione di capitale (equity), in garanzia per la copertura del rischio (financing guarantees), ect., comunque cumulati, non devono superare, però, il 50% sul valore secondo un documento Eurostat del settembre 2016[xlix].

Il problema è che Eurostat considera quale indebitamento pubblico da collocare on-balance[l] anche i finanziamenti, equities, garanzie, etc, dati da finanziarie pubbliche (non solo, dunque,i fondi perduti!!) anche a tassi (o costi) di mercato a progetti di investimento in project finance.

Ergo, a causa delle decisioni soft-law di Eurostat lo Stato Italiano dovrebbe essere obbligato, comunque, a collocare tali progetti in PPP on-balance governativo, ovvero gravanti sul debito pubblico, rendendo, probabilmente, vano il senso e limpianto stesso del Decreto Legislativo 228 mirato a portare, invece il carico debitorio off-balance ovvero sui privati concessionari (per Italica furbizia?).

Il legislatore ha però invertito la rotta.

La scelta che sembra, ora, avere prevalso, lo anticipiamo, è quella di sottrarsi al rischio della censura di Eurostat e considerare le spese per il patrimonio culturale quali spese giustificate dagli obblighi di tutela previsti dalla Costituzione per finalità sociali, livelli essenziali delle prestazioni, e non per finalità commerciali.

Si è probabilmente considerato che il rimanere nella definizione commerciale mercatistica del valore finanziariamente bancabile e misurabile potrebbe comportare, comunque, il rischio di fare rientrare il tutto nellindebitamento pubblico, causa la ineluttabile necessità di contributi pubblici per il settore: dal 2016 Eurostat, ripetiamo, considera quale indebitamento pubblico on-balance[li] anche i finanziamenti dati da finanziarie pubbliche (non solo i fondi perduti!) a privati per progetti di investimento in project finance o concessioni o PPP.

Quanto sopra vale in particolare se ci si riferisce a progetti generatori di entrate: ovvero, a quegli interventi che si sostengono, a regime, sullo sbigliettamento (ad es. musei o aree archeologiche) o su tariffa o altre entrate.

Sui motivi sentiamo, in proposito, ora il Carpentieri: Lo schema concettuale allinterno del quale si è irrigidita la burocrazia che si occupa, sia a livello nazionale che a livello europeo, della tematica degli aiuti di Stato (più che della tematica degli aiuti di Stato si tratta delle regole Eurostat) implica, nonostante la motivata opposizione del Ministero, ufficialmente rappresentata nelle sedi appropriate, che debba considerarsi operatore economico soggetto al regime dellevidenza pubblica nella scelta dei partners privati e ai controlli in tema di aiuti di Stato, non solo un teatro pubblico o una fondazione lirico-sinfonica (formalmente privata, ma sostanzialmente pubblica) ma anche (addirittura) un museo ed un area archeologica, se ed in quanto emetta biglietti per lingresso e offra servizi aggiuntivi di accoglienza del pubblico con leffetto, dal nostro punto di vista decisamente paradossale, per cui si assoggetterebbero ai controlli sugli aiuti di Stato, ancorchè nel regime semplificato del così detto regolamento di esenzione n. 651/2014, anche le spese statali di investimento per interventi di manutenzione e restauro di beni culturali pubblici, considerati infrastrutture culturali, spese che, invece per noi, sono chiaramente strumentali alla funzione di tutela, che è una funzione indefettibile di conservazione dello Stato, che nulla ha a che vedere con la concorrenza ed il mercato. Con la conseguenza che, dal lato del diritto europeo (e interno) della concorrenza, che investe appieno il segmento delle commesse pubbliche, ogni rapporto tra una pubblica amministrazione ed un privato che non sia di pura liberalità e che assuma, invece, una qualche connotazione di corrispettività e di titolo oneroso e di scambio, tende ad essere attratto nellorbita dellevidenza pubblica[lii]. Di più non è il caso di aggiungere circa le ragioni della svolta.

Il legislatore sta, dunque, cominciando a smentire limpostazione del D.Lgs 228/11, cui si cennava allinizio, virando verso unaccezione sociale dellinvestimento nel settore culturale.

Nei prossimi paragrafi esamineremo la svolta sociale impressa dal legislatore nel corso degli ultimi anni.

Le forme speciali di partenariato dellart. 151 comma 3 del codice dei contratti pubblici
Lart. 151 al 3 comma prevede che per assicurare la fruizione del patrimonio culturale della Nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla tutela, il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo può attivare forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, lapertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1 dello stesso articolo 151.

Il comma 1 dellart. 151, a sua volta, rimanda alla disciplina di cui allarticolo 19 del Codice dei contratti. In esso si stabilisce una procedura assolutamente incompatibile con quella della finanza di progetto. Ovvero, laffidamento di contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture per importi superiori a quarantamila euro, mediante dazione di danaro o accollo del debito, o altre modalità di assunzione del pagamento dei corrispettivi dovuti, è soggetto esclusivamente alla previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica lavvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto. Trascorso il periodo di pubblicazione dellavviso, il contratto può essere liberamente negoziato, purchè nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse, fermo restando il rispetto dellarticolo 80[liii].

Con circolare interpretativa MIBACT del 9 giugno 2016[liv] è stato chiarito che la proposta di sponsorizzazione[lv] non configura di per sè alcun obbligo di pubblicare lavviso sul sito del ministero in quanto lamministrazione è tenuta a vagliare, in via preliminare, lammissibilità della proposta sotto il profilo della compatibilità della controprestazione richiesta con le esigenze di tutela del bene culturale e della congruenza dellofferta economica o dellutilità prospettata, compiendo ogni sforzo ragionevole e proporzionato per colmare eventuali lacune o carenze della proposta suscettibili di miglioramento. In virtù del principio del soccorso istruttorio ex-art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990, lamministrazione, eccezion fatta per i soli casi di assoluta irricevibilità della proposta, dovrà interloquire con il proponente sollecitando chiarimenti e/o proponendo integrazioni per definire i contorni di una proposta in linea con le esigenze di tutela e valorizzazione del bene culturale di cui allart. 120 del codice dei beni culturali[lvi].

E importante sottolineare, per come rilevato da Carpentieri e da Sau, che lavviso persegue solo finalità informative di pubblicità e trasparenza e non sollecita un confronto concorrenziale tra imprese. Cambia ovvero la finalità della comunicazione destinata non alla tutela della concorrenza ma alla trasparenza[lvii].

Ne consegue che decorsi trenta giorni dalla pubblicazione dellavviso di avvenuta ricezione di una proposta di sponsorizzazione e purché non siano presentate proposte contrattuali alternative lamministrazione dovrà procedere alla stipula del contratto con limpresa proponente definendo nel dettaglio, attraverso la negoziazione delle clausole accessorie il contratto. Estranei alla negoziazione sono gli elementi essenziali del contratto citati nellavviso di sponsorizzazione, sui quali si è formata la volontà a contrarre dellamministrazione, pena la violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, parità di trattamento ed imparzialità.

Nel caso dovesse pervenire una controproposta ulteriore di sponsorizzazione o di forma speciale di partenariato nei trenta giorni si deve procedere al confronto concorrenziale.

Ai fini del detto confronto concorrenziale la circolare interpretativa MIBACT del 9 giugno 2016 afferma che nel caso di sponsorizzazione pura il confronto potrà prevedere la fissazione di un termine per la presentazione di offerte in aumento, con il conseguente affidamento in favore dellimpresa che avrà offerto la somma maggiore. Sembra, dunque, che lamministrazione, non potendo allargare la propria azione alla valutazione di elementi non economici o non misurabili in termini quantitativi e aritmetici, non dovrebbe considerare gli elementi migliorativi che attengono alla controprestazione dello sponsee.

Secondo la Sau detti elementi migliorativi oltre ad essere suscettibili di apprezzamento sul piano economico, non sono affatto neutrali rispetto alle esigenze di protezione e di fruizione del bene che dovrebbero (sempre) guidare la scelta amministrativa[lviii].

Nella ipotesi di sponsorizzazione tecnica, però, la circolare ammette una valutazione comparativa tra lofferta tecnica del primo proponente e quella o quelle successivamente presentate con un apprezzamento tecnico-discrezionale dei progetti di intervento da realizzarsi a cura o a spese dello sponsor, escludendo però, anche in tal caso, ogni valutazione dei profili relativi alle modalità promozionali.

Nellipotesi che lamministrazione abbia manifestato linteresse ad acquisire risorse private per la sponsorizzazione di uniniziativa di tutela o valorizzazione senza ottenere alcuna risposta, essa può ripubblicare lavviso con le modifiche (a partire dal tipo di sponsorizzazione richiesta) o le integrazioni (ad esempio sul piano promozionale) che possano rendere il progetto maggiormente appetibile per le imprese[lix].

A ns avviso, il MIBACT, a termini delle competenze regolamentari di coordinamento e sulla materia, dovrebbe supportare tecnicamente il monitoraggio su scala nazionale di tali attività di gara per i profili legati al diritto europeo sugli aiuti di Stato e sulla concorrenza. Tanto per i fini ricognitivi di cui agli obblighi di monitoraggio dei PPP previsti dallart.180, comma 8 del Codice dei Contratti[lx], anche se, come ovvio, non concentrando lattenzione sul tema della distribuzione dei rischi, per come previsto da ANAC[lxi].

Va da sé, che gli obblighi di monitoraggio di cui al D.Lgs 229/11 debbano essere a carico della singola stazione appaltante.

Tornando alla lettera del comma 3 dellart.151 resta da osservare che le attività di conservazione, valorizzazione e gestione del bene possono essere finanziate attraverso sponsorizzazioni, erogazioni liberali o campagne di raccolta fondi ovvero nelle forme del finanziamento collettivo, al fine della valorizzazione integrata dei beni culturali delineata dal d.lgs. n. 42/2004 e per il rilancio dei piani strategici di sviluppo culturale[lxii].

Osserviamo che, se si volesse poi coniugare in toto la forma speciale di partenariato con la normativa no-profit, si vedrà che, per come esamineremo tra breve, a norma del D.Lgs 117/17 (Codice del Terzo Settore) deve essere applicato al sociale il comma 3 dellart.151 relativo appunto alle forme speciali di partenariato nel settore dei beni culturali. Ergo, potranno essere promosse iniziative per raccolte occasionali di fondi al fine di reperire risorse finanziarie, sotto forma di titoli di solidarietà, social-lending e social-bonus, etc., finalizzate solo ed esclusivamente allobiettivo della valorizzazione integrata dei beni culturali, per come previsto dal D.Lgs 117/17.

Il partenariato in questione può, inoltre, assumere spessore organizzativo con la previsione di cabine di regie (o steering committee, per dirla come nei progetti europei) a composizione paritetica con il partner privato. A tali comitati potrebbero essere demandati il compito della raccolta dei dati di monitoraggio, per i profili di cui allart.180 comma 8 del D.Lgs 50/16 e, come ipotizzato prima, con il supporto tecnico del MIBACT, e la connessa eventuale revisione e riformulazione contrattuale per la fase esecutiva.

E evidente che il riferimento normativo alla p



news

16-11-2018
Rassegna Stampa aggiornata al giorno 16 NOVEMBRE 2018

18-09-2018
Il Ministro Bonisoli: abolire la storia dell'arte

16-09-2018
Le mozioni dell'VIII Congresso Nazionale di Archeologia Medievale

14-09-2018
Manifesto della mostra sulle leggi razziali e il loro impatto in un liceo triestino.La censura del Comune

12-09-2018
Bando Premio Silvia Dell'orso: il 30 settembre scadono i termini per candidarsi

03-09-2018
Appello per la salvaguardia dellArchivio e del patrimonio culturale delle Acciaierie di Piombino

24-08-2018
A due anni dal terremoto in centro Italia

08-08-2018
Comitato per la Bellezza. Altro palazzone di 6 piani in piena riserva naturale del Litorale romano

24-07-2018
Da Emergenza Cultura: San Candido (BZ), uno sfregio che si poteva e doveva evitare

21-07-2018
Inchiesta de "L'Espresso" di Francesca Sironi: Il ministro Alberto Bonisoli e la scuola offshore

20-07-2018
Associazione Nazionale Archeologi. MIBAC: il titolo non è unopinione!

08-07-2018
Su Eddyburgh un intervento di Maria Pia Guermandi sull'Appia Antica

13-06-2018
Disponibile la relazione di Giuliano Volpe sull'attività del Consiglio Superiore

12-06-2018
Lettera aperta al Sig. Ministro dei Beni Culturali dott. Alberto Bonisoli: Per un futuro all'archeologia italiana

04-06-2018
Dalla rete: sul nuovo governo e sul nuovo ministro dei Beni culturali

19-05-2018
Sul contratto M5S - Lega vi segnaliamo...

17-05-2018
Cultura e Turismo: due punti della bozza Di Maio - Salvini

15-05-2018
Sulla Santa Bibiana di Bernini: intervento di Enzo Borsellino

13-05-2018
Premio Francovich 2018 per il miglior museo/parco archeologico relativo al periodo medievale

04-05-2018
Nella sezione "Interventi e recensioni" abbiamo pubblicato un contributo di Franco Pedrotti sul depuratore della piana di Pescasseroli: una sconfitta del protezionismo italiano

01-05-2018
Archistorie: rassegna di films sull'architettura dell'Associazione Silvia Dell'Orso

30-04-2018
Nella sezione "Interventi e recensioni", abbiamo pubblicato un contributo di Vittorio Emiliani: Appena 11 giardinieri per Villa Borghese. Ma l'erba "privata" non è meglio

26-04-2018
Roma. Il nuovo prato di piazza di Spagna non regge, il concorso ippico migra al Galoppatoio

21-04-2018
Anna Somers Cocks lascia The Art Newspaper. Intervista su "Il Giornale dell'Arte"

04-04-2018
VIII edizione del Premio Silvia Dell'Orso: il bando (scadenza 30/9/2018)

29-03-2018
Comitato per la Bellezza: A Palazzo Nardini chiedono già affitti altissimi ai negozi

25-03-2018
Lettera aperta di Archeologi Pubblico Impiego - MiBACT ai Soprintendenti ABAP

25-03-2018
A Foggia dal 5 aprile rassegna Dialoghi di Archeologia

23-03-2018
Comitato per la Bellezza e Osservatorio Roma: Tre richieste fondamentali per salvare Villa Borghese e Piazza di Siena

17-03-2018
Comunicato ANAI sul tema delle riproduzioni fotografiche libere

Archivio news