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L'annullamento del vincolo paesaggistico sui colli di Tuvixeddu - Tuvumannu - Is Mirrionis
09-09-2008
Tecla Cosentino

Abstract redazionale
L’area di Tuvixeddu – Tuvumannu – Is Mirrionis si trova nel centro urbano di Cagliari. Sul versante ovest del colle di Tuvixeddu si estende la più importante necropoli punica e romana della città (vedi anche “la Repubblica” del 23 maggio 2008, pagg. 45-47). Su tale zona è stato posto, con D.M. 16 dicembre 1991, vincolo archeologico ai sensi della Legge n. 1089/1939. Tale vincolo, che riguardava originariamente una piccola superficie, è stato successivamente ampliato fino a coprire l’intera area interessata dalla necropoli e articolato in vincolo diretto e indiretto. Nell’ottobre del 1997 una vasta area, che comprende quasi per intero i colli di Tuvixeddu - Tuvumannu, veniva sottoposta dalla Commissione provinciale per la tutela delle bellezze naturali della Provincia di Cagliari al vincolo paesaggistico di cui alla Legge n. 1947/1939. Il 15 settembre 2000 il Comune di Cagliari, la Regione Autonoma dalla Sardegna, l’Assessorato regionale degli enti locali ed i privati sottoscrivevano un accordo di programma concernente un progetto di riqualificazione urbana ed ambientale dei Colli di S. Avendrace e la realizzazione di un Parco archeologico- naturalistico di interesse urbano, che non si limitava alla sola zona archeologica ma si estendeva all’intero colle di Tuvixeddu. Con la consegna dei lavori per la costruzione del Parco archeologico urbano di Tuvixeddu, nel novembre 2003, aveva quindi inizio l’attuazione del progetto di riqualificazione urbana e ambientale dei Colli. Infine, nel 2007, la Giunta regionale con diverse delibere prima istituiva la Commissione regionale per il paesaggio ai sensi dell’art. 137 del D.Lgs. n. 42/2004, poi approvava la proposta di quest’ultima di dichiarazione di notevole interesse pubblico paesaggistico dell’area di Tuvixeddu - Tuvumannu - Is Mirrionis, e contestualmente dava mandato agli Assessori competenti affinché fosse rapidamente realizzato il progetto di tutela, conservazione e ripristino delle suddette aree secondo le indicazioni di cui allo studio del prof. Gilles Clement. Tali ultimi provvedimenti della Giunta regionale sono stati impugnati dinnanzi al TAR Sardegna che ne ha disposto l’annullamento con le sentenze n. 127, 128 e 129 dell’8 febbraio 2008. Ad oggi siamo in attesa dell’esito del ricorso in Consiglio di Stato. Dati questi i fatti che hanno interessato l’area di Tuvixeddu, GA ha voluto pubblicare un dossier che raccogliesse i documenti e gli interventi più significativi della vicenda: una breve nota alle sentenze del TAR, le delibere della Giunta regionale di istituzione della Commissione regionale e di imposizione del nuovo vincolo, la relazione della Commissione per il Paesaggio alla base del vincolo, il parere dell’Avvocatura dello Stato sulla composizione della Commissione, la storia dei diversi vincoli che ricadono sull’area in questione, l’accordo di programma intercorso tra le Amministrazioni ed i privati e l’illustrazione del progetto di riqualificazione urbana e ambientale e di realizzazione del Parco archeologico-naturalistico oggetto dell’accordo di programma in fase di attuazione. Tutto ciò per porre l’attenzione del lettore sulla delicatezza della questione che sembra ruotare non tanto sulla scelta delle diverse forme di tutela o sui diversi modi di percezione della stessa, ma piuttosto su quale debba essere la destinazione urbanistico-edilizia dell’area in questione e quale progetto far prevalere. Di sicuro un’area come quella in questione, ricca di vestigia del passato, che per anni è stata oggetto di attività di cava e di dimore abusive occasionali, necessita di un definitivo recupero, di essere restituita alla vita urbana della città e resa fruibile a tutti. Ma soprattutto non vorremmo che ad una fase di uso sconsiderato di un bene di oggettivo valore naturale e ambientale succedesse una paralizzante e/o sconsiderata “fase di recupero”.



La vicenda Con le sentenze nn. 127, 128 e 129 dell’8 febbraio 2008 del TAR della Sardegna, i giudici hanno accolto i ricorsi proposti rispettivamente da Nuova Iniziative Coimpresa S.r.l., dal Comune di Cagliari e da Cocco Raimondo Costruzioni S.r.l. contro i nuovi divieti posti dalla Giunta regionale sull’area di Tuvixeddu e Tuvumannu – Is Mirrionis, considerata di rilevante interesse archeologico. In particolare, sul versante ovest di Tuvixeddu si trova un’importante necropoli fenicio- punica e romana, sulla quale esiste un vincolo archeologico ex artt. 13 e 21 della Legge 1089/1939, inizialmente riferito solo ad una piccola zona e successivamente esteso a gran parte dell’area interessata dalla necropoli, protetta sia da vincolo diretto che da vincolo indiretto. Il 16 ottobre 1997 la Commissione provinciale per la tutela delle bellezze naturali della Provincia di Cagliari costituita ai sensi della Legge 1497/1939, art. 2, assoggettava tale territorio quasi interamente a vincolo paesaggistico. Sui colli di Tuvixeddu e Tuvumannu, in ordine ad un accordo di programma sottoscritto il 15 settembre del 2000 (dal Comune di Cagliari, dalla Regione Sardegna e da soggetti privati tra cui Nuova Iniziative Coimpresa S.r.l), concernente un programma di riqualificazione urbana ed ambientale dei colli, si sarebbe dovuto realizzare un vasto Parco urbano, valorizzando la zona archeologica dell’area ed eliminando le situazioni di pericolo e di degrado causate dalle attività estrattive. Il progetto, che prevedeva una riqualificazione urbana, si sarebbe svolto nel rispetto del vincolo archeologico e paesaggistico riconosciuto in precedenza, in quanto tale vincolo sarebbe stato un parametro necessario, al fine di valutare la congruità delle disposizioni contenute nei piani con le finalità di tutela da raggiungere1. Successivamente l’amministrazione Soru, interrompeva i lavori già iniziati mediante l’emanazione di due Decreti assessorali2 e con una serie ininterrotta di provvedimenti successivi culminati con una dichiarazione di interesse pubblico dell’area. In particolare, la Giunta regionale con deliberazione n. 51/12 del 2006, istituiva una Commissione regionale con il compito di formulare le proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico degli immobili come previsto ex art 137 del Codice dei beni culturali e del paesaggio3. Infine, con un’ulteriore delibera del 22 agosto 2007 n. 31/12 la Giunta approvava la proposta della Commissione regionale, che consisteva nella dichiarazione di notevole interesse pubblico paesaggistico della zona di Tuvixeddu e Tuvumannu. È opportuno sottolineare che con la stessa delibera venivano incaricati gli assessori competenti, affinché si realizzasse in tempi brevi un nuovo progetto (il Parco Karalis) di tutela, conservazione e ripristino dell’area in questione, secondo lo studio e le indicazioni dell’architetto francese Gilles Clement. Contro tutti i provvedimenti brevemente indicati sono stati proposti i suddetti ricorsi al TAR Sardegna, sez. II, che con le sentenze del 8 febbraio 2008, nn. 127, 128 e 129, ha sollevato alcuni profili formali e sostanziali che meritano di essere evidenziati. Criteri di valutazione: a) profili formali In primo luogo, si è discusso in merito alle modalità con cui è stata istituita la Commissione regionale per il paesaggio, composta con atto amministrativo (delibera della Giunta regionale n. 51/12 del 12 dicembre 2006), anziché con legge. Il D.Lgs. n. 42/2004 intitolato “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, all’art. 1374 ha attribuito alle Regioni la possibilità di costituire delle Commissioni, considerate come organo competente in tutte le fasi del procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico degli immobili, indicati espressamente nell’art. 136 dello stesso Codice. A tal fine, la Regione avrebbe dovuto istituire le Commissioni e stabilire le modalità di nomina dei componenti, mediante l’approvazione di una Legge regionale o di un Regolamento e non attraverso provvedimento amministrativo. A parere della scrivente, il fatto che la Regione nell’istituire la Commissione abbia violato la procedura stabilita nell’art. 137 del Codice contrasta con il principio più volte affermato dalla Corte Costituzionale relativo alla necessaria compartecipazione dello Stato, delle Regioni e degli enti locali nelle funzioni di tutela e valorizzazione del paesaggio, individuando nella leale cooperazione tra gli stessi la procedura di attuazione di tali funzioni5. La Corte, inoltre, mantenendo saldo l’orientamento di considerare il paesaggio come valore primario dell’ordinamento, nel rispetto del principio espresso dall’art. 9 Cost.6 stabilisce che “la tutela tanto dell’ambiente quanto dei beni culturali è affidata allo Stato (art. 117, II comma, lettera s, Cost.), mentre la valorizzazione dei secondi è di competenza legislativa concorrente (art. 117, III comma): da un lato spetta allo Stato il potere di fissare i principi di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, e dall’altro, le leggi regionali, emanate nell’esercizio di potestà concorrenti, possono assumere tra i propri scopi anche finalità di tutela ambientale, purché siano rispettate le regole uniformi fissate dallo Stato7. Pertanto, la Regione, al fine di adempiere al principio di cooperazione con lo Stato, avrebbe dovuto istituire le Commissioni con provvedimento regionale, senza discostarsi da quanto previsto ex art. 137 D.Lgs. 42/2004. La delibera n. 51/12 del 12 dicembre 2006 è stata inoltre, censurata dal TAR Sardegna nella parte in cui indicava le procedure di nomina degli esperti della Commissione regionale. La scelta dei membri della Commissione, infatti, è stata effettuata senza l’opportuna indicazione di criteri oggettivi predeterminati, ma mediante la valutazione dei curricula presentati dagli esperti, che peraltro non sono stati allegati alla stessa deliberazione. La scelta si è quindi basata su una mera valutazione tecnica della professionalità degli membri. Ed invero, i componenti della Commissione devono essere nominati sulla base di requisiti stabiliti da fonte gerarchicamente superiore, che fissa, inoltre, i relativi criteri di scelta. A tal fine, secondo l’art. 137 del D.Lgs. 42/2004 “i membri sono nominati dalla Regione tra soggetti con qualificata, pluriennale e documentata professionalità ed esperienza nel settore del paesaggio eventualmente scelti nell’ambito di terne designate (…)”; questo allo scopo di assicurare una effettiva capacità decisionale. Sul punto, parte della giurisprudenza e della dottrina ha ritenuto che la scelta dei componenti della Commissione, così come la valutazione dei loro requisiti costituisce un’espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa della Pubblica Amministrazione8. Di opinione contraria, appare la decisione del giudice amministrativo che, pur non volendo in alcun modo mettere in discussione il principio di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, nonché la professionalità e la competenza dei componenti della Commissione, tuttavia, ha precisato che tale scelta per non apparire arbitraria e suscettibile di essere influenzata da opinioni soggettive, avrebbe dovuto erigersi su elementi oggettivi stabiliti dalla legge, tali da caratterizzare l’idoneità tecnica del soggetto destinato a ricoprire l’incarico in questione. Pertanto, anche a parere della scrivente, bisognava valutare l’idoneità degli esperti solo sulla base di quanto testualmente richiesto dall’art. 137 del Codice sopra citato, con particolare riferimento alla “qualificata pluriennale e documentata esperienza nella tutela del paesaggio dei componenti di nomina discrezionale della Regione”. Al contrario, nella delibera impugnata mancava qualsivoglia riferimento alla comprovata professionalità degli esperti. Dunque, ad avviso del Collegio l’atto di nomina degli esperti deve ritenersi illegittimo perché contrario a quanto previsto dall’art. 137, in quanto dai curricula esaminati risultava che nessuno dei componenti esterni della Commissione nominati dalla Giunta aveva una documentata professionalità ed una specifica esperienza nella tutela del paesaggio. Quanto detto è confermato da una parte della giurisprudenza, che ritiene illegittimo attribuire la scelta dei membri di una Commissione di esperti alla sola valutazione dei loro curricula. Tale vaglio, infatti, non consentirebbe di giungere all’effettiva qualifica dei componenti, essendo a tal fine necessario attestare e comprovare la loro idoneità tecnica9. Sotto il profilo formale, inoltre, è da precisare che la Commissione regionale, ex art. 137, dovendo formulare proposte per la dichiarazione di notevole interesse pubblico di particolari immobili, viene composta da soggetti indicati dalla legge (e non nominati dalla Giunta come invece è avvenuto nel caso di specie), che svolgono funzioni predeterminate all’interno della Pubblica Amministrazione e da soggetti esterni esperti in materia. Tale composizione ad avviso del TAR configura un Collegio perfetto, che deve operare sempre nel plenum dei suoi componenti, effettivi o supplenti10. Per questo motivo il Collegio ha ritenuto illegittima l’esclusione di alcuni soggetti, considerati, invece, componenti necessari della stessa: è il caso dell’assenza dei Direttori dei servizi di tutela del paesaggio di Oristano, Sassari e Nuoro e del Soprintendente per i beni architettonici e archeologici per le province di Sassari e Nuoro. In ogni caso, il TAR ha sostenuto che in attesa dell’istituzione della Commissione regionale avrebbero dovuto continuare ad operare le Commissioni costituite in precedenza. Quanto detto è previsto testualmente dall’art. 137, ultimo comma, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, che richiama le Commissioni istituite con “normativa previgente per l’esercizio di competenze analoghe”, in attesa della composizione delle nuove11. segue: b) Profili sostanziali Oltre agli aspetti formali sopra esposti, il TAR nelle sentenze annotate, con cui ha ordinato l’annullamento del nuovo provvedimento relativo al vincolo paesaggistico sui colli di Tuvixeddu e Tuvumannu - Is Mirrionis, ha rilevato anche dei motivi sostanziali a sostegno del proprio giudizio. In particolare, il Collegio ha messo in evidenza un aspetto giuridico che sicuramente, secondo il parere di chi scrive, mostra non poca importanza ai fini della decisione finale: la non ammissione di un recesso unilaterale da un accordo di programma (come quello sottoscritto il 15 settembre del 2000), ad esclusione dei casi in cui sia espressamente previsto. Questo, infatti sarebbe sufficiente a dare una definitiva soluzione al problema in oggetto. L’accordo di programma consiste in un modulo convenzionale con cui il Comune, la Regione, la Provincia e i soggetti privati realizzano un interesse generale. Nel caso di specie tale accordo era finalizzato, si ribadisce, ad un progetto di riqualificazione del territorio nel rispetto del vincolo paesaggistico imposto. A questo proposito, l’Avvocatura dello Stato ha osservato che non si può impedire il recesso della PA dagli accordi, in quanto eventuali sopravvenienze normative e nuovi rinvenimenti possono giustificare degli interventi di tutela paesaggistica più intensi nell’area interessata. Ma ad avviso del Collegio, nel caso di programmazione negoziata, attesa la posizione di pariordinazione del privato contraente con le PA, ed attesi gli interessi perseguiti si deve applicare la normativa civilistica in materia di obbligazioni e contratti, con la conseguenza che il recesso unilaterale dell’Amministrazione è ammesso solo se espressamente previsto ex art. 1173 c.c. Pertanto, il recesso dall’accordo costituisce un vero e proprio inadempimento contrattuale ex artt. 1175, 1176, 1372 e 1375 del c.c., obbligando l’Amministrazione a risarcire i danni. Invero, con l’accordo non si voleva perseguire un interesse esclusivamente urbanistico, ma anche paesaggistico, mediante, appunto, una riqualificazione urbana ed ambientale dei colli. Per di più, l’accordo in questione veniva sottoscritto dopo che sul progetto era stato già emesso un parere positivo (il 27 maggio 1999) dall’Assessorato della pubblica istruzione della Regione – Ufficio tutela del paesaggio. Quindi, è agevole ritenere che in tempi precedenti tale progetto era già stato esaminato. In altri termini, il Collegio vuole evidenziare che le Amministrazioni competenti, nell’emettere un giudizio su quanto bisognava realizzare nell’area in questione, avevano opportunamente valutato tutti i profili relativi alla tutela paesaggistica riferiti al progetto de quo, ritenendolo per questi motivi, valido al fine di recuperare una vastissima area urbana in stato di grave degrado. Sul punto, il TAR ritiene necessario non tralasciare un ulteriore aspetto: l’accordo in questione non solo era stato sottoscritto dalle parti, ma aveva già avuto esecuzione, in quanto il Comune si era da tempo attivato al fine di ultimare gli interventi stabiliti, infatti molti lavori si trovavano in fase di esecuzione. Aparere di chi scrive la Regione, dunque, nell’imporre il nuovo provvedimento di vincolo paesaggistico, non solo ha ignorato l’accordo stipulato tra le parti, ma soprattutto ha trascurato l’evidente situazione in cui si trovavano i luoghi. Inoltre, la Commissione regionale per il paesaggio nel porre il vincolo paesaggistico ha fatto riferimento a cartografie storiche e non attuali. A conferma di tale circostanza, si rileva il richiamo della stessa Commissione – nella relazione allegata alla proposta di apposizione del vincolo – al Monte della Pace, ad oggi evidentemente inesistente o alla situazione territoriale di Tuvumannu che appare priva di qualunque pregio artistico visivamente apprezzabile. Di ciò si è potuto facilmente rendere conto il Collegio in fase di sopralluogo della zona. Difatti, la Commissione non ha adeguatamente considerato la situazione attuale dei luoghi, in quanto in uno dei punti essenziali della suddetta relazione ha sostenuto che un elemento determinante ai fini dell’ampliamento del vincolo paesaggistico è il valore archeologico dei nuovi reperti scoperti nell’area. Precisamente, nella relazione si fa riferimento “alla scoperta di centinaia di tombe puniche finora sepolte ed ignote e la coscienza di una impensabile vastità territoriale della necropoli, nonché la visibilità di cavità naturali ed artificiali”. Tuttavia, tali ritrovamenti non sono stati supportati da alcun elemento di prova12. Sul punto, una parte della giurisprudenza ha ritenuto che “l’imposizione del vincolo di cui agli artt. 1 e 3, L. n. 1089 del 1939, presuppone la dimostrata ed effettiva esistenza delle cose da tutelare, con la conseguenza che il relativo decreto si deve considerare illegittimo, per carenza o errore dei presupposti, ove si dimostri che nella zona vincolata in realtà non sussiste alcun bene archeologico suscettibile di protezione”13. Secondo un altro orientamento, invece, “ai fini dell’imposizione del vincolo di cui agli artt. 1 e 3, L. n. 1089 del 1939, l’effettiva esistenza delle cose da tutelare può essere dimostrata anche per presunzione; è ininfluente che i materiali oggetto di tutela siano stati portati alla luce o siano ancora interrati, essendo sufficiente che il complesso risulti adeguatamente definito e che il vincolo archeologico appaia adeguato alla finalità di pubblico interesse al quale è preordinato”14. In ogni caso, secondo quanto sostenuto anche dall’arch. Santoni – Soprintendente per i beni archeologici – i ritrovamenti in questione sarebbero ininfluenti ai fini dell’ampliamento del vincolo paesaggistico, in quanto nella stessa area, sottoposta già in precedenza a vincolo archeologico, durante il corso degli anni ci sono stati altri ritrovamenti di tale natura.
A questo punto, è opportuno precisare che i lavori da realizzare, finalizzati a modificare l’assetto urbanistico, non violavano in alcun modo gli interessi di tutela e valorizzazione ambientale del territorio, rispettando, in ogni caso, i vincoli che erano stati posti sulle aree in questione. A tal proposito, un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che il vincolo di inedificabilità connesso alla presenza di testimonianze archeologiche non è astrattamente qualificato come assoluto, riguardando soltanto le costruzioni che, in qualsiasi modo snaturano o, comunque danneggiano i reperti fissi al suolo o affiorati15 . Il TAR ha inoltre evidenziato un’ulteriore censura all’operato della Commissione. Questa, infatti, non ha coinvolto il Comune di Cagliari nelle decisioni prese. Il Comune, certamente, avrebbe dovuto avere una funzione non solo consultiva, ma soprattutto decisionale e sostanziale, come previsto dal Codice dei beni culturali che all’art. 132 riconosce formalmente il “rapporto di leale e proficua cooperazione fra tutte le Amministrazioni pubbliche”, che a vario titolo si occupano della tutela e della salvaguardia del paesaggio. Il Collegio ha rilevato una partecipazione del Comune al procedimento de quo solo “formale” e non “reale”, come invece viene espressamente previsto anche dagli artt. 137 e 138 del citato Codice. Nel caso in esame, il procedimento di vincolo non poteva prescindere dalle decisioni che il Comune interessato avrebbe prospettato in fase istruttoria alla Commissione, vista l’importanza degli interessi violati, nonché delle difficoltà economiche che l’Amministrazione si è trovata ad affrontare in conseguenza all’interruzione dei lavori già iniziati. Inoltre, il Comune avendo sottoscritto l’accordo di programma suddetto, aveva diritto di intervenire fattivamente nelle decisioni prese in Commissione, al fine di preservare quanto si è voluto tutelare con esso. Secondo quanto stabilito in giurisprudenza infatti, “l’accordo di programma – consistente nel consenso unanime delle Amministrazioni o enti locali interessati circa un quid (opera o progetto) da realizzare – si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo ai soggetti medesimi, i quali tutti, in caso di impugnazione dell’accordo di programma fra essi concluso e del provvedimento amministrativo di approvazione dello stesso, hanno diritto ed interesse a difendere la stabilità dei rapporti che ne derivano”16. Un ulteriore motivo sostenuto dal TAR a sostegno dell’annullamento del vincolo paesaggistico sui colli Tuvixeddu e Tuvumannu, riguarda la volontà regionale, espressa con deliberazione della Giunta regionale n. 31/12 del 22 agosto 2007, di realizzare in tempi brevi il progetto di Parco Karalis predisposto dal paesaggista francese Gilles Clement. In particolare, il Collegio evidenzia il vizio di “sviamento di potere” in quanto, come precisato espressamente nelle sentenze in esame, “la Giunta regionale con tale delibera dimostra di volere realizzare un altro progetto, che nessuno conosce e che nemmeno è stato allegato alla delibera in questione. Un progetto che, pur predisposto prima dell’emanazione del provvedimento di vincolo, sarebbe compatibile con la nuova disciplina, un progetto alternativo rispetto a quello in fase di attuazione (…)”. Alla luce di quanto sopra, il fine perseguito dalla Giunta regionale non sembra essere quello di tutelare un’area di un certo valore paesaggistico, ma piuttosto quello di cambiare tipologia di intervento, visto l’evidente mutamento dell’orientamento della Giunta verso l’utilizzo di tale area.

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