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SENTENZA 6171/2017 proposto da: PAOLOZZI MAIORCA STROZZI Giovanna (parte seconda)
2017-05-24

[segue da http://www.patrimoniosos.it/rsol.php?op=getlaw&id=1110 - punti 16 e seguenti]

16. – Con una seconda eccezione preliminare la difesa erariale sostiene la irricevibilità del ricorso introduttivo, ribadendo tale posizione fino alla memoria di replica (si veda pag. 2 della memoria unica di replica depositata dall’Avvocatura generale dello Stato il 27 dicembre 2016) perché l’atto con il quale sono stati indicati i candidati inseriti nelle “decine” e poi gli ammessi alla valutazione finale, rispetto al quale si decretava la esclusione dell’odierna parte ricorrente dall’ultima fase della selezione, vale a dire la delibera della commissione di valutazione dell’1 luglio 2015, era stata pubblicata sul sito web del MIBACT e quindi era pienamente conoscibile alla odierna parte ricorrente, che invece ha proposto il ricorso tardivamente. Altrettando va detto, ad avviso della difesa erariale, con riferimento alla impugnazione della determina del direttore generale Organizzazione del MIBACT 7 gennaio 2015, recante il bando di indizione della selezione, che era pubblicata sul sito web dell’amministrazione e che quindi poteva essere fatta oggetto di impugnazione, se ritenuta illegittima e pregiudizievole, ben prima dell’epoca di effettiva proposizione del ricorso.
A giudizio del Collegio, entrambi i profili di contestazione che compongono l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo per tardività non colgono nel segno.
Con riferimento al primo profilo è sufficiente rammentare che (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2014 n. 4384):
- nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 41, comma 2, del c.p.a., ove sia proposta una azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge;
- il termine per impugnare gli atti di cui non sia richiesta la comunicazione individuale comincia quindi a decorrere dalla piena conoscenza, ovvero dalla scadenza del termine di pubblicazione dell’atto, se la legge o altra norma adottata in base alla legge ne preveda la pubblicazione;
- quanto al concetto di "piena conoscenza" dell'atto lesivo, il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, è da intendersi "la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso" (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 2015 n. 4642);
- al riguardo va osservato che, in assenza di una specifica disposizione di legge che disponga altrimenti, la mera pubblicazione di un provvedimento su di un sito telematico dell'Amministrazione non è idonea a far decorrere i termini per l'impugnazione dell'atto, in quanto l'inserimento su un sito Internet dei provvedimenti amministrativi non è elevato dalla legge - con una disposizione di carattere generale - a strumento diretto a comportare la legale conoscenza degli stessi, per cui la pubblicazione degli atti secondo detta modalità ha solo rilievo di “pubblicità notizia”.
D’altronde la previsione recata dall’art. 21-bis della l. 241/1990 è chiara nella parte in cui impone che “Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile” e nel caso di specie è fuor di dubbio come la esclusione da una procedura selettiva costituisca “provvedimento limitativo della sfera giuridica” del concorrente. Né poi risulta che l’amministrazione procedente abbia attribuito, nel bando di selezione di cui alla determina del 7 gennaio 2015 (che laconicamente all’art. 9, comma 2, stabilisce che “Dello svolgimento e dell’esito della procedura verrà data adeguata pubblicità nelle forme e i modi previsti dalla legge”) valenza di notifica della decisione circa la mancata ammissione dei candidati alle ulteriori fasi della procedura selettiva alla pubblicazione sul sito web dell’ente dell’atto recante l’elenco dei gruppi di candidati ammessi alla successiva fase della selezione.
Per quanto concerne invece il secondo profilo nel quale si articola la eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo formulata dal MIBACT ed attinente alla intempestiva impugnazione del bando di selezione, oltre a quanto appena illustrato con riferimento al concetto di “piena conoscenza” dell’atto amministrativo ai fini della individuazione della data dalla quale far decorrere il termine decadenziale di impugnazione, fissato dall’art. 29 c.p.a. per la proposizione delle domande di annullamento dei provvedimenti amministrativi che si reputano illegittimi, si segnala come la costante giurisprudenza affermi che:
- in via generale, per qualsiasi tipo di selezione avviata da un soggetto pubblico, l'onere di immediata impugnazione del bando deve ritenersi sussistente non solo allorché esso, con riferimento esclusivo alle clausole concernenti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, ma anche nel caso che le stesse non manifestino immediatamente la loro portata lesiva, ma, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla selezione medesima, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura concorsuale (cfr., tra le molte, da ultimo e con riferimento alle gare per l’affidamento di commesse pubbliche, ma riferendo principi puntualmente estensibili ad ogni tipo di selezione pubblica, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 27 agosto 2016 n. 4113);
- nello stesso solco interpretativo va puntualizzato che l'onere di immediata impugnazione del bando di una selezione pubblica va escluso nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un'effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all'esito della procedura selettiva, ove negativo per l'interessato e, pertanto, non sono immediatamente impugnabili le clausole relative all'individuazione del criterio di scrutinio delle domande, alle modalità di valutazione dei titoli prodotti e all’attribuzione dei punteggi (in tal senso, sempre con riguardo a gare, cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 settembre 2015, n. 11347);
- è infatti assolutamente pacifico in giurisprudenza che l'onere di immediata impugnazione del bando di una procedura selettiva, sussiste solo relativamente alle clausole escludenti riguardanti requisiti di partecipazione ovvero impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, dovendo le altre clausole, se ritenute lesive, essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, e quindi, "in ipotesi di effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare" (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 1 agosto 2015 n. 3776 nonché T.A.R. Lazio, Sez. II, 1 marzo 2016 n. 2733).
L’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo va dunque respinta.
17. – Anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse alla sua proposizione non avendo la parte ricorrente puntualmente gravato il D.M. 27 novembre 2014, che costituisce la fonte normativa secondaria di attuazione della previsione di cui all’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 83/2014 convertito in l. 106/2014, non si presta ad essere condivisa.
Infatti in molte censure del ricorso introduttivo il citato decreto ministeriale è espressamente citato, con riproposizione di stralci dell’articolato, onde contestarne una eventuale interpretazione idonea ad avvalorare potenzialità derogatorie che, neppure emergenti dalla rigorosa lettura delle disposizioni decretizie, la fonte primaria non aveva previsto.
In altri termini e per come si è già avuto modo di accennare, le deroghe introdotte alle previsioni dell’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001, tenuto conto della rigida esegesi della disposizione introdotta con l’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 83/2014 convertito in l. 106/2014, hanno quale unico bersaglio il numero dei dirigenti che il MIBACT può arruolare dall’esterno rispetto ai contingenti previsti dall’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001 ed individuabili in base alle percentuali indicate dalla citata disposizione (10 e 8 per cento della dotazione organica).
La deroga dunque non si è estesa fino a ricomprendere anche la disciplina di arruolamento e le modalità di svolgimento delle procedure selettive, sicché ai fini del presente contenzioso, non era necessario proporre una autonoma domanda di annullamento del D.M. 27 novembre 2014, sebbene la parte ricorrente abbia provveduto anche a ciò, sia coinvolgendo tale decreto nel novero degli atti impugnati sia contestando analiticamente alcune interpretazioni delle disposizioni decretizie nei singoli motivi di ricorso (si vedano le intestazioni dei primi tre motivi di ricorso alle pagg. 10, 17 e 18 dell’atto introduttivo del presente giudizio).
Anche tale eccezione preliminare va dunque respinta.
18. – Può ora passarsi a scrutinare il merito della controversia.
Con i primi tre motivi dedotti con il ricorso introduttivo la ricorrente sostiene la illegittimità del comportamento mantenuto dal MIBACT che:
- prima di procedere a bandire la selezione, alla quale la stessa ricorrente ha partecipato, non ha provveduto, per come richiesto dall’art. 19, comma 6, terzo periodo, d.lgs. 165/2001 a verificare se le professionalità ricercate dal Ministero tra candidati estranei ai ruoli dell’amministrazione non fossero in realtà già possedute dai dipendenti in servizio;
- nel bando impugnato non è stata prevista una attribuzione dei punteggi in stretta connessione con la valorizzazione dell’esperienza lavorativa alle dipendenze del MIBACT.
Le censure sono intimamente connesse tra di loro e rimontano ad una identica matrice di considerazione in termini patologici dell’intera operazione ideata dal legislatore, prima e realizzata dal MIBACT, poi.
Si è già avuto modo di constatare (vedi supra il punto 6 della presente decisione) che nella specie siamo al cospetto di un espresso intendimento legislativo, configurato nella previsione dell’art. 14, comma 2-bis, d.l. 83/2014, convertito in l. 106/2014), di concepire una deroga al sistema di reclutamento dei dirigenti provenienti ab externo per il MIBACT rispetto alla regola generale declinata nell’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001. Tale deroga non si limita a svincolare il meccanismo dal conteggio dei contingenti di personale dirigenziale che possono essere reclutati al di fuori dell’amministrazione, ma si estende anche a trasformare, ferma restando la regola della selezione, la procedura di reperimento di tale personale di altissima professionalità e specializzato, escludendo che il suo avvio sia condizionato dalla previa ricerca all’interno del ruolo dell’amministrazione di dipendenti in possesso del background culturale e professionale preteso per divenire titolari dell’incarico e per esercitare la relativa funzione.
Se le considerazioni appena espresse rendono infondato il primo motivo di censura, le stesse sono anche idonee a ritenere non fondato anche il secondo ed il terzo motivo.
Infatti, se dunque il legislatore non ha ritenuto necessario, in tale eccezionale meccanismo di reclutamento introdotto dalla norma speciale del 2014, mantenere la previsione recata dalla disciplina generale della previa ricerca interna delle alte professionalità richieste per poter conferire il delicato incarico dirigenziale in questione, appare evidente che non può assurgere a requisito rilevante, ai fini della individuazione del candidato “ideale”, la dimostrazione di essere in possesso di esperienza lavorativa all’interno del Ministero.
Ciò non esclude del tutto una valorizzazione dell’attività svolta all’interno del MIBACT atteso che:
- il bando, all’art. 2, stabilendo che per accedere alla selezione è richiesta una “esperienza professionale”, intesa come una “particolare e comprovata qualificazione in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali”, consente di dimostrare il possesso di tale requisito, tra l’altro, attraverso la dimostrazione di avere maturato “concrete esperienze di lavoro (…), per almeno un quinquennio, anche presso pubbliche amministrazioni (…);
- la delibera della commissione del 5 maggio 2015, nella quale sono fissati i criteri di assegnazione dei punteggi, non solo la specifica esperienza professionale, e quindi anche quella alle dipendenze del MIBACT, trova una sua collocazione “di valore” all’interno del criterio b) ed in particolare nei sottocriteri b2) e b3) con assegnazione di un punteggio max di 33 punti, ma più specificamente nel sottocriterio c6) con una specifica attribuzione di 2 punti per la “conoscenza dell’organizzazione del Ministero e del sistema amministrativo italiano.
I primi tre motivi si presentano quindi infondati.
19. – Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente lamenta una inadeguata e patologica assegnazione dei punteggi alla sua candidatura ad opera della commissione. Tale censura è meglio specificata nei profili di doglianza contenuti nel quinto motivo.
Prima di procedere all’esame delle questioni sottoposte all’attenzione del Tribunale dalla ricorrente con riferimento all’operato della commissione, sia con riguardo alla individuazione dei criteri di selezione, sia con riguardo ai punteggi assegnati in ragione della documentazione prodotta dalla candidata, va rimarcato che l’esercizio del potere da parte di una amministrazione pubblica e per essa da parte di una commissione giudicatrice deve essere ricondotto alla discrezionalità-tecnica, rispetto alla quale è considerato rilevante, ai fini della verifica della legittimità dell’operato dell’amministrazione procedente, la non palese illogicità, incongruenza e contraddittorietà sia della previsione dei criteri di scrutinio sia della conseguente assegnazione dei punteggi, di talché appare scevra da reprimende la condotta dell’amministrazione che, assegnando ai candidati punteggi numerici non illogicamente corrispondenti alle regole di assegnazione degli stessi preordinatamente fissate dal bando o dalla commissione, valuta in tal modo la capacità tecnica e l’esperienza professionale richiesta ai candidati per prevalere sugli altri nella selezione stessa.
Come è noto e come ha ribadito di recente la Sezione (cfr. la sentenza 18 aprile 2017 n. 4682 i cui principi, per ampi stralci, vengono qui di seguito riprodotti), l'impostazione dottrinaria tradizionale ha per lungo tempo assimilato la discrezionalità tecnica alla discrezionalità pura, ammettendo un sindacato del giudice amministrativo su di essa solo rispetto al profilo dell'eccesso di potere.
Tale posizione ha trovato supporto nella giurisprudenza che, incerta sulla possibilità di consentire un sindacato pieno e sostitutivo delle valutazioni tecniche, lo ha inizialmente limitato ai casi di dubbia ragionevolezza delle valutazioni effettuate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 1991 n. 160 e 22 gennaio 1982 n. 55).
In tale quadro concettuale, compito primario del giudice era quello di verificare se il potere amministrativo fosse stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. In altri termini, le valutazioni compiute dall'Amministrazione in ordine alle scelte tecnico amministrative costituivano espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le valutazioni sottoposte a scrutinio fossero state manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004 n. 3554).
Il sindacato del giudice amministrativo veniva, dunque, in tal modo limitato ad un controllo estrinseco sulla motivazione del provvedimento amministrativo.
Il significativo cambiamento di indirizzo si è avuto con la nota sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601, che ha riconosciuto l'opportunità di una verifica più incisiva e penetrante sugli apprezzamenti tecnici, evidenziando sul punto come "il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Non è, quindi, l'opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell'amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l'insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo. (...) Quando la tecnica è inserita nella struttura della norma giuridica, l'applicazione di un criterio tecnico inadeguato o il giudizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità dell'atto di riconoscimento o di diniego.".
Tramontata l'equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì, alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche, sia sotto il profilo della loro correttezza, sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4635).
20. - A questo punto, riconosciuta la piena sindacabilità della discrezionalità tecnica, la giurisprudenza si è interrogata sul tipo di controllo, forte o debole, che poteva essere concretamente effettuato dal giudice amministrativo, chiedendosi in particolare se quest’ultimo dovesse limitarsi a utilizzare la valutazione tecnica emersa dal processo solo al fine di dimostrare l'erroneità di quella amministrativa (tesi del sindacato intrinseco non sostitutivo o "debole") o potesse sostituirla con la propria (tesi del sindacato sostitutivo o "forte"), con la conseguenza di poter annullare non solo il provvedimento basato su una valutazione scientificamente sbagliata dei fatti, ma anche quello fondato su una valutazione non errata ma semplicemente opinabile e non coincidente con quella del giudice.
La giurisprudenza prevalente si è orientata nel senso dell'inammissibilità di un sindacato di tipo forte, in quanto il compito del giudice, nel valutare la legittimità del provvedimento amministrativo, sarebbe esclusivamente di verificare se tale atto sia espressione di un potere esercitato in modo conforme alla norma che lo attribuisce. La norma, in sé considerata, indica una serie di fatti come presupposto per l'esercizio del potere che il giudice ha il compito di accertare; se la valutazione tecnica diretta a verificare l'esistenza del fatto posta in essere dall'Amministrazione non è errata, ma solo opinabile, il giudice non può sostenere l'illegittimità del provvedimento. Una volta accertati i fatti e verificato l'iter logico-valutativo posto in essere dalla Pubblica amministrazione, sulla base di regole tecniche e di buona azione amministrativa, il giudice, se ritiene tali valutazioni corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve esprimere propri convincimenti o compiere autonome scelte, atteso che, se tali scelte venissero effettuate, costituirebbero né più né meno che attività amministrativa diretta svolta in sede giurisdizionale. Del resto, come è noto, non è consentito all'Autorità giudiziaria di sostituirsi ad un potere già esercitato o da esercitarsi, potendo detta Autorità "solo stabilire se la valutazione complessa operata nell'esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della conformità a parametri tecnici, che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato" (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 1274/2010).
Si è quindi affermato il principio in base al quale anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale sono rette da regole e principi che, per quanto elastiche o opinabili, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un'intima coerenza<7b>, alla quale anche la Pubblica amministrazione, al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell'ordinamento in ragione dell'interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell'errore e, per il vizio che ne consegue, nell'eccesso di potere; pertanto, e a prescindere dalla denominazione del sindacato intrinseco — debole o forte — che viene effettuato in tali materie, il giudice può solo verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l'adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell'istruttoria, l'esistenza e l'esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione; invece, per quanto attiene al merito amministrativo, il sindacato del giudice deve arrestarsi dopo aver verificato la legittimità delle regole tecniche sottostanti alla scelta dell'amministrazione, poiché diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato (così, in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2015 n. 657).
In conclusione, in virtù del pieno rispetto del principio della separazione dei poteri e dei canoni costituzionali che lo sostanziano, la tesi del sindacato "debole" ha trovato pieno accoglimento da parte della giurisprudenza. Da ultimo ed al riguardo, nella sentenza n. 829 del 27 febbraio 2006, il Consiglio di Stato ha convincentemente affermato che "(...) la c.d. discrezionalità tecnica esprime un concetto diverso dal merito amministrativo e pertanto non può essere aprioristicamente sottratta al sindacato da parte del giudice amministrativo atteso che l'apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi, attiene comunque alla legittimità di quest'ultimo. Tuttavia la censurabilità della discrezionalità tecnica non deve mai arrivare alla sostituzione del giudice all'amministrazione nell'effettuazione di valutazioni opinabili, ma deve consistere nel controllo, ab externo, dell'esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzata nel giudizio".
21. – In siffatto contesto merita anche si essere brevemente segnalato l’approccio giurisprudenziale prevalente rispetto all’ammissibilità della scelta da parte dell’Amministrazione procedente, all’esito della verifica svolta nell’esercizio della discrezionalità tecnica, di attribuire un punteggio numerico quale misura di coagulo valutativo idonea a sintetizzare un giudizio di qualità su una proposta selettiva avanzata da un candidato, quale che sia il procedimento che lo vede coinvolto (gara per l’affidamento di un appalto, concorso per l’arruolamento nel pubblico impiego o per l’attribuzione di un incarico, procedura per la concessione di benefici economici o di finanziamenti).
Al riguardo va osservato, in via generale, che il punteggio numerico è da considerarsi di per sé sufficiente a giustificare le valutazioni effettuate da una commissione allorquando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati, potendo quindi anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, essere idoneo a dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico, sempreché i criteri di attribuzione dei voti risultano da un'adeguata griglia di valutazione, stabilita "a priori" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2013 n. 233 Sez. IV, 17 febbraio 2009 n. 859). Ne deriva che il punteggio numerico, tenuto conto delle superiori indicazioni, vale quale motivazione ai sensi dell’art. 3 l. 241/1990 (cfr. riassuntivamente, per tutte, seppure in relazione al concorso notarile Corte cost., 8 giugno 2011 n. 175 e 1 agosto 2008 n. 328 nonché Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2015 n. 2629).
Sulla scorta di quanto sopra la giurisprudenza ha avuto modo di esprimere i seguenti principi:
a) allorquando si procede con l'attribuzione di un giudizio di valore, non si è nel campo della discrezionalità amministrativa, ma in quello della discrezionalità tecnica, nell'ambito della quale, non sussistendo una scelta fra opposti interessi, non vi è luogo ad una motivazione, che è invece l'espressione tipica della spiegazione di una scelta amministrativa (cfr, in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2007 n. 5468);
b) infatti il voto numerico, in assenza di specifiche disposizione che contengano regole diverse, esprime e sintetizza in modo adeguato il giudizio tecnico-discrezionale espresso da una commissione di valutazione, contenendo in sé la sua motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, atteso che la motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere al principio di economicità e proporzionalità dell'azione amministrativa di valutazione, consente la necessaria spiegazione delle valutazioni di merito compiute dalla commissione e il sindacato sul potere amministrativo esercitato, specie quando la commissione ha predisposto adeguati criteri di valutazione delle prove, che consentano di ricostruire ab aexterno la motivazione di tale giudizio (cfr. seppure con riferimento a concorsi pubblici e gare per l’affidamento di commesse pubbliche ma perfettamente attagliabile anche ad ogni altro tipo di selezione ove venga in emersione in giudizio tecnico, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2013 n. 5288, 21 ottobre 2013 n. 5075; Sez. IV, 21 ottobre 2013 n. 5107; Sez. V, 11 giugno 2013 n. 3219, 13 febbraio 2013, n. 866; Sez. VI, 11 ottobre 2007 n. 5347 nonché TAR, Lazio, Sez. III, 15 ottobre 2013 n. 8860 e Sez. I, 18 ottobre 2012 n. 8633);
c) deriva da ciò che il giudizio tecnico discrezionale di una commissione e la sindacabilità di tali giudizi, per tale loro natura, è da considerare ammissibile solo in caso di manifesta illogicità od erroneità (cfr. tra le molte Cons. Stato, Sez. I, 15 maggio 2010 n. 5002);
d) il giudizio valutativo espresso dalle commissioni esaminatrici è, quindi, attingibile dal sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo solo negli stretti limiti in cui esso riveli profili evidenti di illogicità, irrazionalità e manifesta disparità di trattamento, evidenziando superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, emergenti dalla stessa documentazione, tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che con ciò il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione (Cons. Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2006 n. 172 nonché T.A.R. Lazio, Sez. I, 14 settembre 2015 n. 11237, 21 luglio 2008 n. 7097 e 28 febbraio 2007, n. 1848).
22. – Orbene, tenuto conto di quanto sopra, il Collegio ritiene che esula dal perimetro di valutazione del giudice amministrativo ogni apprezzamento della commissione con riferimento ai requisiti dimostrati dalla candidata con la presentazione della domanda e degli allegati ad essa, alla quale sia stato attribuito un punteggio, in quanto tale verifica conduce ad un sindacato profondo dell’operato della commissione che coinvolge anche il confronto tra i punteggi attribuiti ai candidati, spingendosi fino al giudizio comparativo dei requisiti in possesso della odierna ricorrente e quelli il cui possesso è stato vantato dai concorrenti alla stessa posizione dirigenziale aspirata dalla ricorrente medesima (ciò vale sia per il Palazzo ducale di Modena Galleria che per la Galleria estense di Modena), decisamente ultroneo rispetto alla, più limitata, verifica giudiziale della legittimità della esclusione della candidata dalle successive fase della selezione.
Saranno oggetto dello scrutinio giudiziale i punteggi pari a “0” che, evidentemente, sarebbero potenzialmente idonei a penalizzare in maniera sensibile la candidata, allontanandola dalla “asticella” di ingresso nella “terna” degli scrutinabili per la valutazione finale, tenendo conto del punteggio conseguito dagli altri candidati, per ciascuna delle tre graduatorie relative alle posizioni alle quali essa aspirava.
D’altronde le censure che hanno come bersaglio la erronea attribuzione di punteggi alla sua candidatura e di eccesso di valorizzazione delle altre candidature, attraverso la mancata assegnazione nelle tre graduatorie di 18 punti in più rispetto ai 77 assegnati dalla commissione, sono caratterizzate:
- per il sottocriterio b1) dalla affermazione che la commissione non avrebbe dovuto attribuire a tutti i candidati lo stesso punteggio, tenuto conto del curriculum presentato da ciascuno di essi;
- da analoga doglianza con riferimento ai punteggi attribuiti per i sottocriteri b2-b3) e per i sottocriteri c5) e c6);
- per il sottocriterio b4) dalla contestazione circa la mancata valorizzazione dell’esperienza nei ruoli ministeriali per circa 20 anni ed analogamente per il “criterio complessivo”.
Tutte le censure sopra richiamate non colgono nel segno per le ragioni diffusamente sopra espresse.
Restano, come detto, le doglianze relative all’attribuzione del punteggio “0”.
Ciò è accaduto
- per il sottocriterio “complesso” b2-b3), “specifica esperienza professionale documentata di direzione e/o gestione di musei, comprendente attività di conservazione e valorizzazione delle collezioni, pianificazione delle attività, gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali” (b2) e “complessità delle attività e/o delle strutture gestite e risultati conseguiti” (b3);
- per il sottocriterio “complesso” b2-b4), “specifica esperienza professionale documentata di direzione e/o gestione di musei, comprendente attività di conservazione e valorizzazione delle collezioni, pianificazione delle attività, gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali” (b2) e “specifica competenza attinente le collezioni e/o le raccolte del museo o dei musei per i quali si è presentata domanda” (b4);
- per il sottocriterio b5, “esperienza nell’ideazione e nell’implementazione di progetti di comunicazione”;
- per il sottocriterio b7, “esperienza di gestione di consigli di amministrazione e/o comitati scientifici” (b7);
- per il sottocriterio complesso b5-b8 (che consente una assegnazione aggiuntiva di punteggio per i corrispondenti requisiti sopra descritti).
Nella realtà però, scorrendo il curriculum presentato dalla ricorrente, emerge che:
- quanto ai sottocriteri b2, b3 e b4 non risulta che la ricorrente abbia diretto né gestito né diretto musei o istituti museali, pur ponendo in essere numerosissime attività anche con riferimento alla gestione dell’emergenza dopo l’evento tellurico del 20 e del 29 maggio 2012 che ha interessato il Palazzo ducale di Mantova;
- quanto al sottocriterio b5, non si apprezza in nessuna parte dello stesso la indicazione di attività svolte che possono dimostrare il possesso di una specifica esperienza nella ideazione e nell’implementazione di progetti di comunicazione, se non dell’organizzazione di eventi la cui paternità nell’ideazione non appare essere riferibile in via esclusiva o preponderante alla iniziativa della odierna ricorrente;
- per il sottocriterio b7, (“esperienza di gestione di consigli di amministrazione e/o comitati scientifici”), analogamente a quanto si è riferito con riguardo al punto precedente, non vi sono indizi di attività specifiche e circostanziate svolte e riferite dalla candidata nella gestione di consigli di amministrazione ovvero di predisposizione e gestione di accordi, se non di numerosissime attività di collaborazione in progetti finanziati, che non possono ricondursi nell’alveo della gestione di accordi con soggetti pubblici e privati.
Quanto sopra illustrato, in esito all’esame del curriculum presentato dalla candidata, porta a non poter riconoscere neppure punteggi aggiuntivi con riguardo ai sottocriteri non valutabili per assenza dello sviluppo puntuale di attività corrispondenti nel corso dell’esperienza professionale vantata dalla ricorrente.
Anche i motivi di censura sopra esaminati si prestano ad essere ritenuti non fondati.
23. – Colgono invece nel segno il penultimo motivo di censura e i profili ad esso riconducibili, “spalmati” sugli altri motivi di doglianza dedotti con il mezzo di impugnazione, attraverso i quali la ricorrente contesta lo svolgimento del colloquio e il metodo di valutazione dei candidati, nel corso di tale prova, da parte della commissione di valutazione.
Si legge nel verbale conclusivo dei lavori della commissione approvato in via telematica il 29 luglio 2015 che:
- la commissione decise di suddividere in tre classi di giudizio la valutazione dei candidati ammessi al colloquio, assegnando la valutazione contraddistinta con la lettera “A” ai candidati meritevoli di un punteggio tra 15 e 20 punti, con la lettera “B” ai candidati meritevoli di un punteggio tra 11 e 14 punti e con la lettera “C” ai candidati meritevoli di un punteggio di 10 punti;
- i candidati meritevoli della lettera “A” sarebbero stati “i tre candidati risultati più idonei, rispetto agli altri, per dirigere un determinato istituto”, quelli meritevoli della lettera “B” i candidati che “non individuati nella terna, presentino, con riferimento alle specifiche caratteristiche del museo oggetto di domanda, ottime capacità gestionali e comprovata qualificazione professionale”, quelli meritevoli della lettera “C” gli “altri candidati che, con riferimento alle specifiche caratteristiche del museo oggetto di domanda e ai criteri indicati nel decreto ministeriale 7 gennaio 2015, risultino relativamente meno idonei per svolgere l’incarico di direttore di un determinato istituto”;
- all’esito del colloquio dei candidati inseriti nelle “decine”, “la Commissione ha ritenuto i tre nominativi indicati per ogni struttura come i candidati più idonei a ricoprire l’incarico rispetto agli altri, con particolare riguardo alla specifica esperienza in relazione a ciascun istituto, nonché alla comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e nella gestione dei musei”;
- inoltre la commissione precisava che “la terna esprime semplicemente la candidabilità di grado più elevato alla direzione del Museo, offerta al Ministro o al Direttore generale, sostenuta da motivazioni che offrano elementi di giudizio arricchiti rispetto a quelli già forniti con la valutazione dei titoli”.
Come è noto, in punto di diritto, il voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove scritte od orali di un concorso pubblico o di un esame esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni o chiarimenti, e ciò in quanto la motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicità amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell'àmbito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato, sempreché siano stati puntualmente predeterminati dalla commissione esaminatrice i criteri in base ai quali essa procederà alla valutazione delle prove (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014 n. 6306).
Ed infatti, più specificamente, tale punteggio, già nella varietà della graduazione con la quale si manifesta, esterna una sintetica valutazione che si traduce in un giudizio di sufficienza o di insufficienza, a sua volta variamente graduato a seconda del parametro numerico attribuito al candidato, che non solo stabilisce se quest'ultimo ha superato o meno la soglia necessaria per accedere alla fase successiva del procedimento valutativo, ma dà anche conto della misura dell'apprezzamento riservato dalla commissione esaminatrice all'elaborato e, quindi, del grado di idoneità o inidoneità riscontrato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2015 n. 5407).
Nel caso di specie tuttavia la magmatica riconduzione, dei 20 punti di massima assegnazione ai candidati della “decina” ammessi al colloquio con la commissione, a tre sottosettori contraddistinti con le prime lettere dell’alfabeto, idonei a cumulare i punteggi fino a 10, da 11 a 14 e da 15 a 20, non consente di comprendere il reale punteggio attribuito a ciascun candidato, anche in ordine al criterio di graduazione di ogni singolo punto dei 20 da assegnare all’andamento della prova orale, a conclusione del colloquio sostenuto.
Ed infatti, in punto di fatto ed a leggere la documentazione prodotta in atti e nella quale sono state cristallizzate le operazioni selettive, nella specie si è creata una situazione in virtù della quale, rispetto alla odierna ricorrente, alcuni candidati che avevano conseguito punteggi identici o inferiori a quest’ultima nella verifica dei titoli che aveva dato luogo alla formazione della “decina”, sono stati ammessi all’ultima fase di valutazione e quindi nella “terna”: così è accaduto ai candidati Andreina Conte e Stefano L’Occaso, per il posto di direttore al Palazzo ducale di Mantova, entrati nella terna nonostante avessero conseguito per i titoli una valutazione inferiore rispetto alla ricorrente di 1 punto ed al candidato Marco Pierini, entrato nella terna per il posto di direttore della Galleria estense di Modena nonostante avesse conseguito per i titoli lo stesso punteggio della ricorrente.
Lo scarto minimo dei punteggi tra i candidati meritava dunque una più puntuale e più incisiva manifestazione espressa di giudizio da parte della commissione nella valutazione dei colloqui e nell’attribuzione dei relativi punteggi, piuttosto che motivazioni criptiche ed involute, come possono considerarsi quelle più sopra trascritte, proprio perché l’ingresso nella “terna”, per come si è poi dimostrato nei fatti, era condizionato anche da un apprezzamento minimo della commissione in favore dell’uno o dell’altro concorrente, tanto da imporsi, in questo caso e stante la specificità del meccanismo prescelto per la formazione della “terna”, una puntuale ed analitica giustificazione in ordine all’assegnazione di ciascun punto con riferimento ai dieci candidati ammessi al colloquio.
Tali riflessioni, accompagnate dalla oscura circostanza che l’accorpamento con suddivisione in tre sottoclassi del punteggio previsto per il colloquio dei candidati ammessi alla “decina” è avvenuto ben dopo la individuazione, da parte della commissione di valutazione, dei criteri di assegnazione dei punteggi per le singole voci valutative nelle quali ripartire i 100 punti a disposizione: infatti, mentre (come si è già più volte ricordato) il meccanismo di assegnazione dei punteggi ai titoli presentati dai candidati è stato definito nella seduta della commissione tenutasi il 5 maggio 2015, i criteri di distribuzione dei 20 punti (al massimo), da assegnare nel corso dei colloqui a coloro che erano stati selezionati per avere ingresso nella “decina”, sono stati definiti nella seduta dell’11 luglio 2015 quando già erano noti i nomi dei candidati scrutinandi nell’ambito del colloquio.
24. – Inoltre coglie nel segno il profilo di censura, sottolineato dalla odierna parte ricorrente, anche a rafforzare la sostenuta illegittimità dello svolgimento della c.d. prova orale, la circostanza che quest’ultima sia avvenuta “a porte chiuse”.
Nel verbale delle operazioni di concorso nulla si dice sullo svolgimento della prova in forma pubblica, anzi se ne dovrebbe dedurre il contrario visto che alcuni candidati sono stati ammessi a sostenere detta prova “da remoto”, attraverso l’uso della modalità comunicativa skype (Stefano Carboni e Flaminia Gennari Santori, risiedendo rispettivamente in Australia e negli Stati Uniti d’America), senza che sia stato verbalizzato nulla circa la presenza di uditori estranei ai membri della commissione durante lo svolgimento del colloquio. Né l’Avvocatura erariale sul punto ha contestato le prospettazioni di parte ricorrente.
Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento tra i candidati di una selezione pubblica (sintetizzato peraltro nell’art. 12 del D.P.R 9 maggio 1994, n. 487 costituente disposizione di portata generale per l’espletamento dei concorsi pubblici) occorre che durante le prove orali sia assicurato il libero ingresso al locale, ove esse si tengono, a chiunque voglia assistervi e, quindi, non soltanto a terzi estranei, ma anche e soprattutto ai candidati, sia che abbiano già sostenuto il colloquio, sia che non vi siano stati ancora sottoposti, atteso che ciascun candidato è titolare di un interesse qualificato a presenziare alle prove degli altri candidati, al fine di verificare di persona il corretto operare della commissione (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015 n. 1626, nonché T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 7 dicembre 2016 n. 543 e T.A.R. Toscana, Sez. I, 5 maggio 2016 n. 805).
Anche tale prospetto impugnativo è dunque fondato, tenuto altresì conto dell’assenza di motivazione specifica, con riferimento a ciascun candidato scrutinato, circa la collocabilità della prova orale sostenuta nelle tre sottocategorie di valutazione A, B o C.
25. – Resta da ultimo da scrutinare la censura sulla base della quale la ricorrente ha contestato l’ammissione, sia al colloquio nella “decina” che all’ultima fase di valutazione nella “terna”, di candidati che non siano cittadini italiani.
La censura, a differenza di quanto sostiene la difesa erariale è ammissibile, in quanto taluni dei candidati non cittadini italiani hanno conteso alla ricorrente, partecipando al colloquio, la possibilità di ingresso alla “terna” di concorrenti ammessi alla valutazione finale.
In argomento si è già detto al punto 5 della presente decisione, rammentando come le disposizioni speciali introdotte dall’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 84/2014, convertito in l. 106/2014, non si sono spinte fino a modificare o derogare l’art. 38 d.lgs. 165/2001. Infatti, solo tale operazione avrebbe potuto consentire, in disparte ogni valutazione di compatibilità costituzionale, l’ammissibilità di cittadini non italiani di partecipare alle selezioni per l’assegnazione di un incarico di funzioni dirigenziali in una struttura amministrativa nel nostro Paese (posto che l’incarico in questione è caratterizzato - per quanto si è più sopra approfondito e verificato con riferimento al contenuto della lex specialis di concorso – proprio dall’esercizio di tali funzioni dirigenziali, peraltro puntualmente ed inequivocabilmente esemplificate nell’art. 1, comma 2, del bando).
Deve quindi affermarsi che il bando della selezione qui oggetto di contenzioso non poteva ammettere la partecipazione al concorso di cittadini non italiani in quanto nessuna norma derogatoria consentiva al MIBACT di reclutare dirigenti pubblici al di fuori delle indicazioni, tassative, espresse dall’art. 38 d.lgs. 165/2001.
D’altra parte, il chiaro tenore letterale della stessa disposizione speciale di cui all’art. 14, comma 2-bis, qui più volte citata, come appare evidente dal semplice confronto tra il primo ed il secondo periodo, non consente diverse interpretazioni.
Il carattere “internazionale” è previsto dal primo periodo solo in relazione agli “standard” che devono essere perseguiti dal MIBACT in materia di musei (nell’esercizio della relativa potestà regolamentare a tal fine espressamente attribuitagli dalla norma stessa), ma non anche in relazione alle “procedure di selezione pubblica”, previste dal secondo periodo per il conferimento degli incarichi di direzione dei poli museali e degli istituti di cultura statali di rilevante interesse nazionale.
Il perseguimento di tali obiettivi deve dunque essere realizzato con procedure di selezione pubblica che non sono “internazionali”. Se infatti il legislatore avesse voluto estendere la platea degli aspiranti alla posizione dirigenziale in esame ricomprendendo anche cittadini non italiani lo avrebbe detto chiaramente, per come è dimostrato dal chiaro tenore di cui al primo periodo della citata previsione.
Il perseguimento degli “standard internazionali”, secondo le chiare intenzioni del legislatore (che non possono essere derogate dalla normativa sottordinata), si ottiene evidentemente migliorando gli aspetti sostanziali e contenutistici dell’offerta museale italiana, appunto rapportandola e adeguandola agli analoghi servizi offerti dai migliori istituti di altri Paesi (in termini, ad esempio, di ampia fruibilità anche nei giorni festivi o nelle ore serali, di efficienza e rapidità di accesso da parte della platea dei visitatori, di miglioramento del rapporto costi/ricavi, di adeguamento delle strutture e delle risorse umane, ecc.), non certamente con interventi formali e di immagine.
Ciò che invece è coerente con le finalità delineate dal legislatore è il carattere “internazionale” dell’esperienza maturata dal cittadino all’estero e che giustamente è stata valorizzata nell’odierna procedura concorsuale (si veda sul punto il contenuto dell’art. 2 del bando).
26. – Da quanto si è sopra osservato non può che concludersi per la dichiarazione di fondatezza dei due ultimi motivi di censura in sequenza scrutinati dal Collegio e per l’accoglimento del ricorso proposto, con annullamento:
A) sia del bando, in parte qua, con riferimento alle procedure di selezione per l’assegnazione del posto di direttore del Palazzo Ducale di Mantova e della Galleria Estense di Modena (rispetto alle quali la ricorrente ha manifestato un interesse diretto alla proposizione del gravame, avendo presentato specifiche domande di partecipazione a dette singole procedure concorsuali – in tante e tali risultando frazionato l’unico bando pubblicato dal MIBACT - dirette all’assegnazione di quelle posizioni dirigenziali), laddove interpretato nel senso che non escluda la partecipazione di cittadini non italiani dalla relativa selezione;
B) sia degli atti di ciascuna delle due selezioni in questione, a partire dall’atto con il quale sono stati individuati i criteri per l’assegnazione dei 20 punti per il colloquio e quindi dell’intera prova orale alla quale ha partecipato la candidata, con inevitabile travolgimento “di riflesso” degli atti con i quali sono stati dichiarati i vincitori della selezione per il conferimento dell’incarico di direttore del Palazzo Ducale di Mantova e di direttore della Galleria Estense di Modena, in quanto conseguenti (e di rimando anch’essi illegittimi, per illegittimità derivata dalle conclamate patologie che hanno corroso le frazionate procedure selettive) rispetto agli atti adottati con riferimento alle due procedure, che per effetto della presente decisione vengono annullati con efficacia ex tunc.
Nondimeno, la peculiarità e novità delle questioni trattate nella presente sede contenziosa costituiscono validi motivi per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese di giudizio tra tutte le parti in controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento, anche in parte qua, degli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio del 17 gennaio 2017 e del 28 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Francesco Arzillo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Toschei Leonardo Pasanisi

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