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SENTENZA 6170/2017 proposto da: Francesco Sirano (parte seconda)
2017-05-24

[segue da parte prima: http://www.patrimoniosos.it/rsol.php?op=getlaw&id=1113]

10. Il primo motivo aggiunto censura le valutazioni della commissione in quanto errate, illogiche e comportanti una disparit di trattamento tra i partecipanti.
10.1. Parte ricorrente contesta sotto vari aspetti i punteggi attribuiti al ricorrente e ai controinteressati Degli Innocenti e Zuchtriegel: in particolare si lamenta una sopravvalutazione di alcuni titoli dei controinteressati e una corrispondente sottovalutazione di quelli del ricorrente.
Per quanto riguarda la sottovalutazione dei titoli del ricorrente, la censura inammissibile per difetto di interesse, in quanto il ricorrente stato ammesso, in esito alla valutazione dei titoli, nella prima decina di ciascuna delle relative graduatorie, e quindi al colloquio.
Per quanto riguarda la prospettata sopravvalutazione dei titoli dei controinteressati, deve considerarsi anzitutto che la stessa Commissione ha indicato i candidati delle terne finali medesime in ordine alfabetico, non volendosi dare conto di eventuali graduatorie determinate da marginali differenze nei punteggi e in tal modo dando importanza peculiare al colloquio orale.
E comunque, anche a voler considerare sussistente linteresse allesclusione del dott. Zuchtriegel dagli ammessi al colloquio, occorre rimarcare che lesercizio del potere da parte di unamministrazione pubblica e per essa da parte di una commissione giudicatrice deve essere ricondotto alla discrezionalit-tecnica, rispetto alla quale considerato rilevante, ai fini della verifica della legittimit delloperato dellamministrazione procedente, la non palese illogicit, incongruenza e contraddittoriet sia della previsione dei criteri di scrutinio sia della conseguente assegnazione dei punteggi, di talch appare scevra da reprimende la condotta dellamministrazione che, assegnando ai candidati punteggi numerici non illogicamente corrispondenti alle regole di assegnazione degli stessi preordinatamente fissate dal bando o dalla commissione, valuta in tal modo la capacit tecnica e lesperienza professionale richiesta ai candidati per prevalere sugli altri nella selezione stessa.
Come noto e come ha ribadito di recente la Sezione (cfr. la sentenza 18 aprile 2017 n. 4682 i cui principi, per ampi stralci, vengono qui di seguito riprodotti), l'impostazione dottrinaria tradizionale ha per lungo tempo assimilato la discrezionalit tecnica alla discrezionalit pura, ammettendo un sindacato del giudice amministrativo su di essa solo rispetto al profilo dell'eccesso di potere.
Tale posizione ha trovato supporto nella giurisprudenza che, incerta sulla possibilit di consentire un sindacato pieno e sostitutivo delle valutazioni tecniche, lo ha inizialmente limitato ai casi di dubbia ragionevolezza delle valutazioni effettuate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 1991 n. 160 e 22 gennaio 1982 n. 55).
In tale quadro concettuale, compito primario del giudice era quello di verificare se il potere amministrativo fosse stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicit, congruit, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. In altri termini, le valutazioni compiute dall'Amministrazione in ordine alle scelte tecnico amministrative costituivano espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, di per s insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le valutazioni sottoposte a scrutinio fossero state manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004 n. 3554).
Il sindacato del giudice amministrativo veniva, dunque, in tal modo limitato ad un controllo estrinseco sulla motivazione del provvedimento amministrativo.
Il significativo cambiamento di indirizzo si avuto con la nota sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601, che ha riconosciuto l'opportunit di una verifica pi incisiva e penetrante sugli apprezzamenti tecnici, evidenziando sul punto come "il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici pu svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorit amministrativa, bens invece alla verifica diretta dell'attendibilit delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Non , quindi, l'opinabilit degli apprezzamenti tecnici dell'amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilit per l'insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo. (...) Quando la tecnica inserita nella struttura della norma giuridica, l'applicazione di un criterio tecnico inadeguato o il giudizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimit dell'atto di riconoscimento o di diniego.".
Tramontata l'equazione discrezionalit tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. pu oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorit amministrativa, bens, alla verifica diretta dell'attendibilit delle operazioni tecniche, sia sotto il profilo della loro correttezza, sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4635).
A questo punto, riconosciuta la piena sindacabilit della discrezionalit tecnica, la giurisprudenza si interrogata sul tipo di controllo, forte o debole, che poteva essere concretamente effettuato dal giudice amministrativo, chiedendosi in particolare se questultimo dovesse limitarsi a utilizzare la valutazione tecnica emersa dal processo solo al fine di dimostrare l'erroneit di quella amministrativa (tesi del sindacato intrinseco non sostitutivo o "debole") o potesse sostituirla con la propria (tesi del sindacato sostitutivo o "forte"), con la conseguenza di poter annullare non solo il provvedimento basato su una valutazione scientificamente sbagliata dei fatti, ma anche quello fondato su una valutazione non errata ma semplicemente opinabile e non coincidente con quella del giudice.
La giurisprudenza prevalente si orientata nel senso dell'inammissibilit di un sindacato di tipo forte, in quanto il compito del giudice, nel valutare la legittimit del provvedimento amministrativo, sarebbe esclusivamente di verificare se tale atto sia espressione di un potere esercitato in modo conforme alla norma che lo attribuisce. La norma, in s considerata, indica una serie di fatti come presupposto per l'esercizio del potere che il giudice ha il compito di accertare; se la valutazione tecnica diretta a verificare l'esistenza del fatto posta in essere dall'Amministrazione non errata, ma solo opinabile, il giudice non pu sostenere l'illegittimit del provvedimento. Una volta accertati i fatti e verificato l'iter logico-valutativo posto in essere dalla Pubblica amministrazione, sulla base di regole tecniche e di buona azione amministrativa, il giudice, se ritiene tali valutazioni corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve esprimere propri convincimenti o compiere autonome scelte, atteso che, se tali scelte venissero effettuate, costituirebbero n pi n meno che attivit amministrativa diretta svolta in sede giurisdizionale. Del resto, come noto, non consentito all'Autorit giudiziaria di sostituirsi ad un potere gi esercitato o da esercitarsi, potendo detta Autorit "solo stabilire se la valutazione complessa operata nell'esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della conformit a parametri tecnici, che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato" (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 1274/2010).
Si quindi affermato il principio in base al quale anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale sono rette da regole e principi che, per quanto elastiche o opinabili, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicit e ad un'intima coerenza, alla quale anche la Pubblica amministrazione, al pari e, anzi, pi di ogni altro soggetto dell'ordinamento in ragione dell'interesse pubblico affidato alla sua cura, non pu sottrarsi senza sconfinare nell'errore e, per il vizio che ne consegue, nell'eccesso di potere; pertanto, e a prescindere dalla denominazione del sindacato intrinseco - debole o forte - che viene effettuato in tali materie, il giudice pu solo verificare la logicit, la congruit, la ragionevolezza e l'adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarit del procedimento e la completezza dell'istruttoria, l'esistenza e l'esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione; invece, per quanto attiene al merito amministrativo, il sindacato del giudice deve arrestarsi dopo aver verificato la legittimit delle regole tecniche sottostanti alla scelta dell'amministrazione, poich diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato (cos, in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2015 n. 657).
In conclusione, in virt del pieno rispetto del principio della separazione dei poteri e dei canoni costituzionali che lo sostanziano, la tesi del sindacato "debole" ha trovato pieno accoglimento da parte della giurisprudenza. Da ultimo ed al riguardo, nella sentenza n. 829 del 27 febbraio 2006, il Consiglio di Stato ha convincentemente affermato che "(...) la c.d. discrezionalit tecnica esprime un concetto diverso dal merito amministrativo e pertanto non pu essere aprioristicamente sottratta al sindacato da parte del giudice amministrativo atteso che l'apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi, attiene comunque alla legittimit di quest'ultimo. Tuttavia la censurabilit della discrezionalit tecnica non deve mai arrivare alla sostituzione del giudice all'amministrazione nell'effettuazione di valutazioni opinabili, ma deve consistere nel controllo, ab externo, dell'esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzata nel giudizio".
In siffatto contesto merita anche di essere brevemente segnalato lapproccio giurisprudenziale prevalente rispetto allammissibilit della scelta da parte dellAmministrazione procedente, allesito della verifica svolta nellesercizio della discrezionalit tecnica, di attribuire un punteggio numerico quale misura sintetico-valutativa idonea a sintetizzare un giudizio di qualit su una proposta selettiva avanzata da un candidato, quale che sia il procedimento che lo vede coinvolto (gara per laffidamento di un appalto, concorso per larruolamento nel pubblico impiego o per lattribuzione di un incarico, procedura per la concessione di benefici economici o di finanziamenti).
Al riguardo va osservato, in via generale, che il punteggio numerico da considerarsi di per s sufficiente a giustificare le valutazioni effettuate da una commissione allorquando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati, potendo quindi anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, essere idoneo a dimostrare la logicit e la congruit del giudizio tecnico, semprech i criteri di attribuzione dei voti risultano da un'adeguata griglia di valutazione, stabilita "a priori" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2013 n. 233 Sez. IV, 17 febbraio 2009 n. 859). Ne deriva che il punteggio numerico, tenuto conto delle superiori indicazioni, vale quale motivazione ai sensi dellart. 3 l. 241/1990 (cfr. riassuntivamente, per tutte, seppure in relazione al concorso notarile Corte cost., 8 giugno 2011 n. 175 e 1 agosto 2008 n. 328 nonch Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2015 n. 2629).
Sulla scorta di quanto sopra la giurisprudenza ha avuto modo di esprimere i seguenti principi:
a) allorquando si procede con l'attribuzione di un giudizio di valore, non si nel campo della discrezionalit amministrativa, ma in quello della discrezionalit tecnica, nell'ambito della quale, non sussistendo una scelta fra opposti interessi, non vi luogo ad una motivazione, che invece l'espressione tipica della spiegazione di una scelta amministrativa (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2007 n. 5468);
b) infatti il voto numerico, in assenza di specifiche disposizione che contengano regole diverse, esprime e sintetizza in modo adeguato il giudizio tecnico-discrezionale espresso da una commissione di valutazione, contenendo in s la sua motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, atteso che la motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere al principio di economicit e proporzionalit dell'azione amministrativa di valutazione, consente la necessaria spiegazione delle valutazioni di merito compiute dalla commissione e il sindacato sul potere amministrativo esercitato, specie quando la commissione ha predisposto adeguati criteri di valutazione delle prove, che consentano di ricostruire ab externo la motivazione di tale giudizio (cfr. seppure con riferimento a concorsi pubblici e gare per laffidamento di commesse pubbliche ma perfettamente riferibile anche ad ogni altro tipo di selezione ove venga in emersione in giudizio tecnico, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2013 n. 5288, 21 ottobre 2013 n. 5075; Sez. IV, 21 ottobre 2013 n. 5107; Sez. V, 11 giugno 2013 n. 3219, 13 febbraio 2013, n. 866; Sez. VI, 11 ottobre 2007 n. 5347 nonch TAR, Lazio, Sez. III, 15 ottobre 2013 n. 8860 e Sez. I, 18 ottobre 2012 n. 8633);
c) deriva da ci che il giudizio tecnico discrezionale di una commissione e la sindacabilit di tali giudizi, per tale loro natura, da considerare ammissibile solo in caso di manifesta illogicit od erroneit (cfr. tra le molte Cons. Stato, Sez. I, 15 maggio 2010 n. 5002);
d) il giudizio valutativo espresso dalle commissioni esaminatrici , quindi, attingibile dal sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo solo negli stretti limiti in cui esso riveli profili evidenti di illogicit, irrazionalit e manifesta disparit di trattamento, evidenziando superficialit, incompletezza, incongruenza, manifesta disparit, emergenti dalla stessa documentazione, tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che con ci il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione (Cons. Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2006 n. 172 nonch T.A.R. Lazio, Sez. I, 14 settembre 2015 n. 11237, 21 luglio 2008 n. 7097 e 28 febbraio 2007, n. 1848).
Orbene, tenuto conto di quanto sopra, il Collegio ritiene che esula dal perimetro di valutazione del giudice amministrazione ogni apprezzamento della commissione con riferimento ai requisiti dimostrati dal candidato con la presentazione della domanda e degli allegati ad essa, alla quale sia stato attribuito un punteggio, in quanto tale verifica conduce ad un sindacato profondo delloperato della commissione che coinvolge anche il confronto tra i punteggi attribuiti ai candidati, spingendosi fino al giudizio comparativo dei requisiti in possesso del ricorrente e quelli il cui possesso stato vantato dai concorrenti alle medesime posizioni dirigenziali cui aspira il ricorrente medesimo.
La censura deve quindi conclusivamente essere disattesa.
10.2. Sempre nel contesto del primo motivo aggiunto, parte ricorrente lamenta che in sede di colloquio la commissione non ha attribuito alcun punteggio, limitandosi a una motivazione illogica e incoerente, in assenza di criteri predeterminati; e censurando in particolare la motivazione del giudizio formulato con riferimento al dott. Zuchtriegel, nel quale la commissione entra nel merito delle pubblicazioni (che erano da valutarsi solo numericamente) e fa riferimento a un insegnamento nellUniversit della Basilicata, che per stato svolto quale professore a contratto nel solo anno 2014.
10.2.1. Si legge nel verbale conclusivo dei lavori della commissione approvato in via telematica il 29 luglio 2015 che:
- la commissione decise di suddividere in tre classi di giudizio la valutazione dei candidati ammessi al colloquio, assegnando la valutazione contraddistinta con la lettera A ai candidati meritevoli di un punteggio tra 15 e 20 punti, con la lettera B ai candidati meritevoli di un punteggio tra 11 e 14 punti e con la lettera C ai candidati meritevoli di un punteggio di 10 punti;
- i candidati meritevoli della lettera A sarebbero stati i tre candidati risultati pi idonei, rispetto agli altri, per dirigere un determinato istituto, quelli meritevoli della lettera B i candidati che non individuati nella terna, presentino, con riferimento alle specifiche caratteristiche del museo oggetto di domanda, ottime capacit gestionali e comprovata qualificazione professionale, quelli meritevoli della lettera C gli altri candidati che, con riferimento alle specifiche caratteristiche del museo oggetto di domanda e ai criteri indicati nel decreto ministeriale 7 gennaio 2015, risultino relativamente meno idonei per svolgere lincarico di direttore di un determinato istituto;
- allesito del colloquio dei candidati inseriti nelle decine, la Commissione ha ritenuto i tre nominativi indicati per ogni struttura come i candidati pi idonei a ricoprire lincarico rispetto agli altri, con particolare riguardo alla specifica esperienza in relazione a ciascun istituto, nonch alla comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e nella gestione dei musei;
- inoltre la commissione precisava che la terna esprime semplicemente la candidabilit di grado pi elevato alla direzione del Museo, offerta al Ministro o al Direttore generale, sostenuta da motivazioni che offrano elementi di giudizio arricchiti rispetto a quelli gi forniti con la valutazione dei titoli.
Come noto, in punto di diritto, il voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove scritte od orali di un concorso pubblico o di un esame esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della commissione stessa, contenendo in s la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni o chiarimenti, e ci in quanto la motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicit amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell'mbito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato, semprech siano stati puntualmente predeterminati dalla commissione esaminatrice i criteri in base ai quali essa proceder alla valutazione delle prove (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014 n. 6306).
Ed infatti, pi specificamente, tale punteggio, gi nella variet della graduazione con la quale si manifesta, esterna una sintetica valutazione che si traduce in un giudizio di sufficienza o di insufficienza, a sua volta variamente graduato a seconda del parametro numerico attribuito al candidato, che non solo stabilisce se quest'ultimo ha superato o meno la soglia necessaria per accedere alla fase successiva del procedimento valutativo, ma d anche conto della misura dell'apprezzamento riservato dalla commissione esaminatrice all'elaborato e, quindi, del grado di idoneit o inidoneit riscontrato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2015 n. 5407).
Nel caso di specie tuttavia la magmatica riconduzione, dei 20 punti di massima assegnazione ai candidati della decina ammessi al colloquio con la commissione, a tre sottosettori contraddistinti con le prime lettere dellalfabeto, idonei a cumulare i punteggi fino a 10, da 11 a 14 e da 15 a 20, non consente di comprendere il reale punteggio attribuito a ciascun candidato, anche in ordine al criterio di graduazione di ogni singolo punto dei 20 da assegnare allandamento della prova orale, a conclusione del colloquio sostenuto. Lo scarto minimo dei punteggi tra i candidati meritava dunque una pi puntuale e pi incisiva manifestazione espressa di giudizio da parte della commissione nella valutazione dei colloqui e nellattribuzione dei relativi punteggi, piuttosto che motivazioni criptiche ed involute, come possono considerarsi quelle pi sopra trascritte, proprio perch lingresso nella terna, per come si poi dimostrato nei fatti, era condizionato anche da un apprezzamento minimo della commissione in favore delluno o dellaltro concorrente, tanto da imporsi, in questo caso e stante la specificit del meccanismo prescelto per la formazione della terna, una puntuale ed analitica giustificazione in ordine allassegnazione di ciascun punto con riferimento ai dieci candidati ammessi al colloquio.
La censura quindi fondata per tali assorbenti considerazioni.
11. Il secondo motivo aggiunto volto a censurare le scelte effettuate dal Direttore Generale Musei sulla base delle terne individuate dalla Commissione: scelte che sarebbero immotivate e non coerenti con i dati emergenti dai curricula degli interessati.
11.1. La censura pu essere assorbita, in quanto la rilevata illegittimit complessiva dello svolgimento dei colloqui non pu non riflettersi sugli atti a valle della procedura, imponendo praticamente la reiterazione dei medesimi in conformit ai principi sopra enunciati.
12. Alla stregua delle precedenti considerazioni, ferma la parziale inammissibilit del ricorso introduttivo di cui al punto 5.1., per il resto esso, con i relativi motivi aggiunti, deve essere accolto nei limiti di quanto sopra esposto, con annullamento degli atti di ciascuna delle selezioni relative al Parco Archeologico di Paestum e ai Musei Archeologici Nazionali di Taranto, Napoli e Reggio Calabria, a partire dallatto con il quale sono stati individuati i criteri per lassegnazione dei 20 punti per il colloquio e quindi dellintera prova orale alla quale ha partecipato il ricorrente, con efficacia ex tunc e con travolgimento degli atti con i quali sono stati dichiarati i vincitori della selezione per il conferimento dellincarico di direttore delle predette istituzioni, in quanto conseguenti (e di rimando anchessi illegittimi) rispetto agli atti della procedura.
Tale annullamento comporta anche la reintegrazione in forma specifica, allo stato, dellinteresse strumentale del candidato alla tutela della propria posizione giuridica, in quanto allo stesso viene riconosciuta in termini reali la chance derivante dalla rinnovazione del colloquio.
Infatti l'annullamento di un atto, dal quale consegue una riedizione del potere amministrativo, per vizi che non comportano un giudizio definitivo in ordine alla spettanza o meno del bene da conseguire, comporta l'impossibilit di accogliere la domanda di risarcimento del danno (Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2016, n. 3152).
13. La peculiarit e la novit delle questioni trattate nella presente sede contenziosa costituiscono validi motivi per lapplicazione dellart. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dallart. 26, comma 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese di giudizio tra tutte le parti in controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, con i relativi motivi aggiunti:
- dichiara parzialmente inammissibile il ricorso introduttivo nei sensi di cui al punto 5.1., e per il resto lo accoglie unitamente ai motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione e, per leffetto, dispone lannullamento, anche in parte qua, degli atti impugnati.
Dispone la compensazione delle spese e delle competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa.
Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore
Stefano Toschei, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesco Arzillo Leonardo Pasanisi
IL SEGRETARIO

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